Hoge Raad, 05-09-2006, AY3440, 00602/06 U

5 september 2006

Strafkamer

nr. 00602/06 U

LR/MR

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam van 12 december 2005, nummer 10/000304-04, op een verzoek van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:

[De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in Penitentiaire Inrichting "De Marwei" te Leeuwarden.

2.1. Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze hebben mr. A.A. Franken en mr. L. Zegveld, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4.2.1. Art. 2 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Uitleveringsverdrag) luidt als volgt:

"1. Feiten die tot uitlevering kunnen leiden krachtens dit verdrag zijn:

a. feiten, vermeld in de Bijlage bij dit Verdrag, die strafbaar zijn krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen;

b. feiten, al dan niet in de Bijlage bij dit Verdrag opgenomen, mits zij strafbaar zijn krachtens de federale wetten van de Verenigde Staten van Amerika en de wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden.

In dit verband is het niet van belang of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden.

2. Uitlevering wordt toegestaan voor feiten die tot uitlevering kunnen leiden:

a. met het oog op vervolging, indien het feit krachtens het recht van beide Verdragssluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf van meer dan een jaar;

b. met het oog op de oplegging van een straf of maatregel, indien het feit krachtens het recht van beide Verdragsluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf van meer dan een jaar; of

c. met het oog op de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel wegens een zodanig feit, indien het gedeelte van de straf of maatregel, dat nog niet is ondergaan, de duur van ten minste vier maanden heeft.

3. Uitlevering wordt toegestaan voor feiten die tot uitlevering kunnen leiden en die zijn gepleegd buiten het grondgebied van de verzoekende Staat indien:

a. de rechters van de aangezochte Staat in gelijksoortige omstandigheden bevoegd zouden zijn daarover rechtsmacht uit te oefenen, of

b. de opgeëiste persoon onderdaan is van de verzoekende Staat.

4. Met inachtneming van de in het eerste tot en met het derde lid vermelde voorwaarden wordt uitlevering eveneens toegestaan:

a. voor poging tot of deelneming aan strafbare feiten die tot uitlevering kunnen leiden, daarbij inbegrepen deelneming aan een vereniging van personen wier oogmerk het is het strafbare feit te plegen;

b. voor ieder feit dat tot uitlevering kan leiden wanneer, met het oog op verlening van rechtsmacht aan de Regering van de Verenigde Staten, het vervoer van personen of goederen, of het gebruik van de posterijen of andere middelen voor de handel tussen de Staten of met het buitenland mede een element van het desbetreffende strafbare feit vormt.

5. Wanneer uitlevering is toegestaan voor een feit dat tot uitlevering kan leiden, kan zij tevens worden toegestaan voor andere feiten die anders, uitsluitend ten gevolge van de werking van het tweede lid, niet tot uitlevering zouden kunnen leiden."

De lijst van strafbare feiten die als de in art. 2, eerste lid, Uitleveringsverdrag bedoelde Bijlage bij het Verdrag behoort, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"1. Moord; aanslag met het oogmerk tot het plegen van moord.

2. Doodslag.

3. Opzettelijke verwonding; het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

25. Ieder onwettig handelen of nalaten met de bedoeling of waarvan is te duchten dat daardoor de veiligheid van personen in een trein, een vaartuig of enig ander vervoermiddel in gevaar wordt gebracht.

27. Het opzettelijk toebrengen van schade aan goederen.

30. Strafbare feiten met betrekking tot vuurwapens, munitie, explosieven, brandverwekkende apparaten of nucleaire stoffen."

4.2.2. Het Verdrag ter bestrijding van terroristische bomaanslagen luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in de Nederlandse vertaling als volgt:

Art. 2:

"1. Een persoon pleegt een strafbaar feit in de zin van dit Verdrag indien deze persoon wederrechtelijk en opzettelijk een springstof of ander dodelijk instrument aflevert, plaatst, tot ontlading of ontploffing brengt op, bij of in een openbare plaats, een staats- of regeringsvoorziening, een openbaar vervoerssysteem of een infrastructurele voorziening,

a. met de bedoeling de dood of ernstig lichamelijk letsel te veroorzaken; of

b. met de bedoeling grootschalige vernieling aan te richten van een dergelijke plaats, voorziening of systeem, waarbij de vernieling leidt of waarschijnlijk zal leiden tot grote economische schade.

2. Een persoon pleegt eveneens een strafbaar feit indien deze persoon een poging doet tot het plegen van een strafbaar feit in de zin van het eerste lid.

3. Een persoon pleegt eveneens een strafbaar feit indien deze persoon:

a. als medeplichtige deelneemt aan een strafbaar feit als omschreven in het eerste of tweede lid; of

b. het plegen van een strafbaar feit als omschreven in het eerste of tweede lid organiseert of anderen opdracht geeft een strafbaar feit als omschreven in het eerste of tweede lid te plegen; of

c. op enige andere wijze bijdraagt tot het plegen van een of meer strafbare feiten als omschreven in het eerste of tweede lid door een groep personen die optreden met een gemeenschappelijk doel; deze bijdrage dient opzettelijk te zijn, en te worden geleverd hetzij met het oog op de bevordering van de criminele activiteit of het doel van de groep in het algemeen, hetzij met de wetenschap van de bedoeling van de groep het desbetreffende strafbare feit of de desbetreffende strafbare feiten te plegen."

Art. 19, tweede lid:

"De handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht vallen niet onder dit Verdrag, evenmin als de handelingen ondernomen door de strijdkrachten van een Staat bij de uitoefening van hun officiële taken, voorzover onderworpen aan andere bepalingen van internationaal recht."

4.3.1. Blijkens de ter zitting van de Rechtbank overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

"52. Ik merk vooraf op dat hetgeen ik nu zal opmerken over de toepasselijkheid van het internationaal humanitair recht mutatis mutandis geldt voor het hierna ook nog te voeren verweer over het ontbreken van de dubbele strafbaarheid. De vraag of er denkbeeldige rechtsmacht voor de Nederlandse strafrechter bestaat, wordt immers voor een deel ook beantwoord door de vaststelling of de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd naar Nederlands recht strafbaar zijn. Dus teneinde onnodige herhaling te voorkomen verzoek ik uw rechtbank om hetgeen hierna betoogd zal worden te zien als onderdeel voor zowel het verweer dat er geen sprake is van dubbele vervolgbaarheid als van dubbele strafbaarheid.

53. Allereerst moet worden vastgesteld dat op 30 oktober 2003 in Irak een internationaal gewapend conflict gaande was tussen Irak aan de ene kant en de Verenigde Staten, Groot-Brittannië en hun coalitiepartners aan de andere kant. Dit betekent dat als gevolg hiervan het internationaal humanitair recht van toepassing is op de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd en dat deze regels niet noodzakelijkerwijs voorzien in een verbod op de denkbeeldige handelingen. Vervolgens zal worden aangegeven dat de verboden handelingen niet automatisch strafrechtelijke aansprakelijkheid impliceren.

54. De VN Veiligheidsraad heeft bevestigd dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict in Irak gedurende die periode. In Resolutie 1483 van 22 mei 2003 van de VN-Veiligheidsraad is aangegeven:

'Noting the letter of 8 May 2003 from the Permanent Representatives of the United States of America and the United Kingdom of Great-Britain and Northern Ireland to the President of the Security Council (S/2003/538) and recognizing the specific authorities, responsibilities, and obligations under applicable international law of these states as occupying powers under unified command (the "Authority")'.

55. Uit deze passage blijkt dat sprake is van een internationaal gewapend conflict, aangezien de "Authority" als bezetter wordt genoemd en wordt gerefereerd aan toepasselijk internationaal recht.

56. In dezelfde resolutie is de volgende passage opgenomen:

'5. Calls upon all concerned to comply fully with their obligations under international law including in particular the Geneva Conventions of 1949 and the Hague Regulations of 1907'.

57. De Veiligheidsraad verzoekt alle strijdende partijen - dus niet alleen de Verenigde Staten maar ook de Irakese strijders - toepassing te geven aan de Geneefse Verdragen van 1949 en de Haagse Richtlijnen van 1907 die zien op de regulering van internationaal gewapende conflicten. Het doet uitdrukkelijk niet terzake of de Irakese strijders oud-soldaten van het regime van Saddam Hoessein zijn of dat zij zich "Strijders van Fallujah" noemen of dat zij geen van beide zijn. Het gaat erom dat erkend wordt door de Veiligheidsraad dat er in oktober 2003 opstandelingen zijn die - een op dat moment op zichzelf gerechtvaardigde - strijd voeren tegen een militaire bezetter in het kader van een internationaal gewapend conflict.

58. Het is ook niet relevant of de personen die te zien zijn op de dvd's wel of geen uniformen dragen of zich anderszins onderscheiden. Dat ze zijn gemaskerd is ook irrelevant omdat zulks kennelijk gebeurt om herkenning te voorkomen. Ze worden immers gefilmd. Ditzelfde valt bijvoorbeeld te zien bij Nederlandse commando's in Afghanistan die ook niet herkenbaar in beeld wensen te komen als zij worden ondervraagd door de media.

59. Het internationaal gewapend conflict in Irak eindigt in formele zin op 30 juni 2004. Op die datum wordt de internationale bezetting van Irak beëindigd. Dit blijkt uit de Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 8 juni 2004. Hierin is de volgende passage opgenomen:

'2. Welcomes that, also by 30 June 2004, the occupation will end and the Coalition Provisional Authority will cease to exist, and that Iraq will reassert its full sovereignty'.

60. Aangezien op 30 oktober 2003 sprake was van een internationaal gewapend conflict, is op de feiten zoals beschreven in het uitleveringsverzoek dus het internationaal humanitair recht van toepassing.

(...)

62. Onder internationaal humanitair recht is het aan opstandelingen toegestaan militaire doeleinden aan te vallen, op te blazen en te strijden tegen soldaten van de tegenpartij, in dit geval de Amerikaanse troepen.

(...)

85. Aangezien het dus gaat om legitieme krijgshandelingen, kan in Nederland in gelijksoortige omstandigheden geen strafrechtelijke rechtsmacht worden gecreëerd terwijl er ook geen sprake is van een strafbare gedraging.

86. De feiten die [de opgeëiste persoon] worden verweten zijn verricht ten tijde van een internationaal gewapend conflict in Irak. Als gevolg hiervan is het internationaal humanitair recht van toepassing op de verrichte handelingen. Het internationaal humanitair recht verbiedt noch in de vorm van verdragsrecht noch in de vorm van internationaal gewoonterecht de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht.

87. Dit betekent dus dat het Amerikaanse strafrechtelijke verwijt aan [de opgeëiste persoon] niet als schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, zoals bedoeld in de Wet Internationale Misdrijven kan worden beschouwd en Nederland dienaangaande in gelijksoortige omstandigheden geen strafrechtsmacht heeft, zodat aldus beschouwd, niet aan het in art. 2, derde lid onder a, N-VS Verdrag vervatte vereiste is voldaan.

88. De uitlevering is mitsdien ontoelaatbaar omdat de Nederlandse strafrechter "in gelijksoortige omstandigheden" niet bevoegd is rechtsmacht uit te oefenen en [de opgeëiste persoon] niet de Amerikaanse nationaliteit heeft.

(...)

89. Hiermee is ook direct de vraag beantwoord of er sprake is van dubbele strafbaarheid. Voorzover thans op uw rechtbank als uitleveringsrechter de verplichting rust om uit te gaan van de feiten zoals zij zijn beschreven in het uitleveringsverzoek, en het dus niet meer van belang is dat [de opgeëiste persoon] verklaard heeft gedwongen te zijn tot het filmen van de opstandelingen en dus geen deel uitmaakte van die opstandelingen, kan uw rechtbank niet anders oordelen dat de feiten naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. De strijders - of [de opgeëiste persoon] daarvan nu wel of geen deel uitmaakte - verrichtten een legitieme krijgshandeling in het kader van een internationaal gewapend conflict die onder het internationale humanitaire recht niet verboden is. Daarmee is de betreffende handeling naar Nederlands recht niet strafbaar en dient de uitlevering ook om die reden ontoelaatbaar te worden verklaard.

90. Het doet dus ook niet ter zake dat de feiten onder de onderdelen 1, 25 en 30 van de bij het N-VS Verdrag behorende lijst met strafbare feiten zouden vallen."

4.3.2. De Rechtbank heeft dit betoog in haar uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de opgeëiste persoon heeft gesteld dat de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 2, lid 3 onder a van het Verdrag NL-USA dient de rechtbank na te gaan of zij rechtsmacht zou kunnen uitoefenen in het hypothetische geval dat Nederlanders in Irak het doelwit zouden zijn geweest van een persoon die niet de Nederlandse nationaliteit heeft. Van belang daarbij zijn de onderdelen 13 en 15 van artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht. Op basis van de Wet terroristische misdrijven kan de Nederlandse strafrechter in het onderhavige geval geen rechtsmacht uitoefenen, nu deze wet pas op 10 augustus 2004 in werking is getreden, terwijl de hypothetische feiten zouden dateren van 30 oktober 2003. Dit geldt niet voor het Verdrag van New York ter bestrijding van terroristische bomaanslagen; op grond van dit verdrag is aan artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht onderdeel 13 toegevoegd, dat in werking is getreden op 1 januari 2002. Ten tijde van het (vermeende) plegen van de feiten door de opgeëiste persoon in Irak was er in Irak echter een internationaal gewapend conflict gaande. Nu de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht toegestaan zijn onder het internationale humanitaire recht in een internationaal gewapend conflict, vallen deze feiten krachtens artikel 19 van het Verdrag ter bestrijding van terroristische bomaanslagen niet onder dit verdrag. Derhalve is er in het onderhavige geval geen sprake van de voor uitlevering vereiste dubbele strafbaarheid, aldus de raadsman.

Naar aanleiding van dit gevoerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat in het onderhavige geval het Verdrag ter bestrijding van terroristische bomaanslagen van toepassing is.

De raadsman heeft zijn stelling dat op 30 oktober 2003 sprake was van een internationaal gewapend conflict in Irak onderbouwd met een verwijzing naar Resolutie 1483 van 22 mei 2003 van de VN - Veiligheidsraad. In de visie van de raadsman moeten ook "Irakese strijders" in welke hoedanigheid dan ook, als aan dat internationaal gewapend conflict deelnemende partij worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank dient allereerst de stelling van de raadsman met betrekking tot het internationaal gewapend conflict te worden besproken.

In resolutie 1483 worden de Verenigde Staten van Amerika en Groot-Brittannië erkend als 'occupying powers', de bezetter. Anders dan de raadsman, leest de rechtbank in de door de raadsman geciteerde passage uit de preambule van de resolutie, geen steun voor zijn stelling dat er ten tijde van het aannemen van de resolutie en ten tijde van de activiteiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht, een situatie van een internationaal gewapend conflict bestond. Als er sprake is (geweest) van een internationaal gewapend conflict, dan is daaraan, naar het oordeel van de rechtbank, met de bezetting van Irak een einde gekomen. In dit oordeel wordt de rechtbank gesterkt door allereerst de volledige tekst van de preambule en de inhoud van resolutie 1483 en voorts door het feit dat de president van de Verenigde Staten op 1 mei 2003 de 'combat operations' officieel voor geëindigd heeft verklaard. Vooralsnog is dus niet aannemelijk geworden dat er op 30 oktober 2003 een internationaal gewapend conflict in Irak gaande was, zodat de grond aan de stelling van de raadsman dat de activiteiten van de opgeëiste persoon zouden zijn toegestaan volgens het internationale humanitaire recht, komt te ontvallen. Het verweer wordt derhalve verworpen. Onbesproken kan blijven de stelling van de raadsman ten aanzien van de status van personen door hem aangeduid als "Irakese strijders", in het door de raadsman bedoelde internationaal gewapend conflict."