Hoge Raad, 19-12-2006, AY8984, 03530/05

19 december 2006

Strafkamer

nr. 03530/05

DV/JH

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 november 2005, nummer 22/001405-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadslieden van de verdachte, mr. J.J.M. Hertoghs en mr. G.J.M.E. de Bont, beiden advocaat te Breda, hebben het beroep tegengesproken.

De verdachte heeft op de voet van art. 433, tweede lid, Sv beroep ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. J.J.M. Hertoghs en mr. G.J.M.E. de Bont, voornoemd, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd primair dat het cassatieberoep van de Advocaat-Generaal zal worden verworpen en dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in diens cassatieberoep en subsidiair, in geval de Hoge Raad het middel van de Advocaat-Generaal gegrond zal bevinden, tot verwerping van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep.

3.2. Deze zaak is een uitvloeisel van de transfer van de voetballer [betrokkene 1] van de Belgische club [A] naar [medeverdachte] in juni 1995. In de tenlastelegging zijn, voor zover thans nog van belang, twee feiten opgenomen. Feit 1 betreft het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften loonbelasting/premies volksverzekering door de Stichting [B].

Feit 2 betreft het opzettelijk voorhanden hebben door die Stichting van valse of vervalste bescheiden. Voor beide feiten houdt de tenlastelegging in dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot dan wel feitelijke leiding gegeven heeft aan deze feiten.

3.3. Het Hof heeft de gegeven vrijspraken als volgt gemotiveerd:

"Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

In 1994-1995 voetbalde de Australische spits [betrokkene 1] bij de Belgische voetbalclub [A] (hierna: [A]). Hij had een goed seizoen en is topscorer van België geworden.

[Medeverdachte] uit [vestigingsplaats] was op zoek naar een scorende spits.

De onderhandelingen die tussen de beide clubs zijn gestart, hebben uiteindelijk geresulteerd in een overgang van [betrokkene 1] naar [medeverdachte]. Op 26 juni 1995 zijn beide clubs tot overeenstemming gekomen en is de overgang publiekelijk bekend gemaakt.

Blijkens de aangetroffen facturen is [betrokkene 1] voor een bedrag van 75 miljoen Belgische franken van [A] naar [medeverdachte] getransfereerd. Dit bedrag is door [medeverdachte] betaald door overmaking van het bedrag op de rekening van een derde.

Door het openbaar ministerie is betoogd dat een deel van dit "transferbedrag" verkapt tekengeld is dat door [medeverdachte] - direct of indirect - aan [betrokkene 1] is "doorgesluisd" en waarover derhalve in Nederland loonbelasting diende te worden afgedragen. Door dit tekengeld niet te begrijpen in enige door [medeverdachte] gedane aangifte loonbelasting, heeft [medeverdachte]

opzettelijk belastingfraude gepleegd (feit 1).

Door facturen in haar administratie te hebben die niet overeenkomstig de waarheid zijn, is valsheid in geschrift gepleegd (feit 2), aldus het openbaar ministerie.

In het dossier bevinden zich diverse contracten die hiervoor mogelijkerwijs van belang zijn. Zo was er een contract tussen [A] en het bedrijf [C], gedateerd 20 mei 1994. [C] is een bedrijf waarvan, naar wordt aangenomen, [betrokkene 1] de begunstigde is.

In hoger beroep hebben de getuigen [getuige 1] (de voormalige voorzitter van [A]) en de Belgische voetbalmakelaar [getuige 2] verklaard dat aan dit contract geen uitvoering is gegeven.

Het hof is van oordeel dat uit dit contract derhalve geen verplichtingen kunnen zijn voortgevloeid op grond waarvan [A] verplicht was om geld aan [betrokkene 1] te betalen.

Tussen [A] en [betrokkene 1] was voorts een spelerscontract afgesloten op 17 januari 1995 (F-bijlagen in het dossier). In artikel 6.4 van dat contract is het volgende bepaald:

"Na afloop van het seizoen 94-95 zal de speler kunnen profiteren van een transfer naar een buitenlandse club van zijn keuze, indien de vergoeding die de club [A] voor deze transfer ontvangt, meer dan 35 miljoen bedraagt."

Dit contract gold op het moment dat [betrokkene 1] naar [medeverdachte] vertrok. Naar het oordeel van het hof is deze bepaling in het contract opgenomen ten voordele van [betrokkene 1] en kan uit die bepaling worden afgeleid dat, als een kopende club meer dan 35 miljoen Belgische franken aan [A] betaalt, [A] verplicht is [betrokkene 1] daarvan op nader te bepalen

wijze te laten meeprofiteren.

De constructie van de feiten zoals door het openbaar ministerie geformuleerd - het ophogen van de transfersom om tekengeld te maskeren, hetgeen [medeverdachte] en haar voorzitter kan worden aangerekend - komt het hof niet onwaarschijnlijk voor en komt in ieder geval overeen met de economische werkelijkheid.

Dit neemt niet weg dat, op basis van de documenten en de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen, niet met voldoende zekerheid is uit te sluiten dat de gekozen constructie (doorbetaling van een substantieel deel van de transfersom aan een in Hongarije gevestigde rechtspersoon onder controle, althans zeggenschap, van voetbalmakelaar [getuige 2], die daarvan (de tegenwaarde van) één miljoen Amerikaanse dollars aan [betrokkene 1] heeft doorbetaald) redelijkerwijs kon worden beschouwd als een uitwerking van de in genoemd artikel 6.4 op [A] rustende verplichting.

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527). Die motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.8.4 onder d).

3.5.1. Het middel klaagt in de eerste plaats over de door het Hof gegeven uitleg aan art. 6.4 van het tussen [A] en [betrokkene 1] afgesloten spelerscontract van 17 januari 1995.

De door het Hof aan die bepaling gegeven interpretatie, die in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel wil, staat aan 's Hofs uitleg niet in de weg dat die bepaling "geen nadere invulling geeft aan de wijze waarop [betrokkene 1] zou kunnen profiteren van een transfersom indien die som een bedrag van 35 miljoen Belgische franken te boven zou gaan".

3.5.2. Ook de tegen de daaropvolgende rechtsoverweging opgeworpen klacht kan niet tot cassatie leiden.

Met zijn verwijzing naar "de economische werkelijkheid" heeft het Hof, gelet op hetgeen het daaraan voorafgaand heeft overwogen, niet meer tot uitdrukking gebracht dan dat feitelijk een betaling door [verdachte] van 75.000.000 BF aan [A] heeft plaatsgevonden in verband met de transfer van [betrokkene 1].

De klacht, waarin ervan wordt uitgegaan dat het Hof hier heeft vastgesteld dat met die betaling is getracht de betaling van tekengeld aan [betrokkene 1] te maskeren, berust dus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het feitelijke grondslag mist.

3.5.3. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het Hof zijn oordeel dat "niet met voldoende zekerheid is uit te sluiten dat de gekozen constructie (...) redelijkerwijs kon worden beschouwd als een uitwerking van de in genoemd artikel 6.4 op [A] rustende verplichting." nader had dienen te motiveren.

Met dat oordeel heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het op grond van het onderzoek ter terechtzitting in onvoldoende mate de overtuiging heeft bekomen dat de Stichting [B] de tenlastegelegde feiten, waartoe de verdachte de opdracht dan wel waaraan de verdachte feitelijke leiding zou hebben gegeven, heeft begaan.

Het Hof was, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, niet gehouden om dat, op zijn selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal steunende oordeel nader te motiveren. Ook art. 359, tweede lid, Sv noopte het Hof daartoe niet.

De klacht faalt dus. De daarop voortbouwende klachten, waarmee het middel afsluit, moeten dat lot delen.

De Hoge Raad:

Verwerpt het principale beroep;

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het incidentele beroep.