Hoge Raad, 21-11-2006, AY9673, 03247/05

21 november 2006

Strafkamer

nr. 03247/05

DV/AM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2005, nummer 23/005769-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1969, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs met betrekking tot het onderschepte telecommunicatieverkeer. Daarmee zou sprake zijn van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv., dat niet kan worden hersteld. Als gevolg daarvan zouden de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en alle daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten moeten worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman voert daartoe aan dat in deze zaak ten onrechte een bevel op grond van artikel 126m Sv. zou zijn gegeven, nu geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Voorts zou niet zijn voldaan aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het bevel tot opnemen van telecommunicatie is gegeven op basis van verdenking van diefstal, een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van vier jaar is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m Sv.

Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in casu voldaan. Weliswaar kan de raadsman worden toegegeven dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel zal worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar nu hier sprake was van verdenking van wederrechtelijke toeëigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen vandien, was gezien de aard van dit misdrijf in concreto wel degelijk sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Met het opnemen van telecommunicatie wordt een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, waarbij derhalve proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen moeten worden. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is dat in casu gebeurd. Volgens de aangifte van E.J.H. Bosse, kazernechef van de kazerne Zebra aan de IJdoornlaan, was naar aanleiding van een storing in de mobiele telefoon van een brandweerauto -het toestel had al enige tijd een slechte ontvangst en vervolgens viel ook de display uit- geconstateerd dat deze telefoon niet van de dienst was. Wel betrof het een soortgelijk toestel als het originele, namelijk een Nokia, en zat in het omgeruilde toestel de simkaart van het originele toestel. Kennelijk had iemand kans gezien de originele telefoon uit het dashboardkastje van de brandweerauto te halen en te verruilen met de aangetroffen telefoon, na eerst de simkaarten te hebben verwisseld. Aangezien onbevoegden geen toegang hadden tot de kazerne, die altijd was afgesloten volgens Bosse, bestond het vermoeden dat de dader moest worden gezocht onder de in totaal veertig in die kazerne werkzame personeelsleden. Spoed was daarbij geboden, nu de betrouwbaarheid van het functioneren van dit brandweerkorps, zowel wat betreft materieel als personeel, en meer in het bijzonder de integriteit van dit korps in het geding was. Het opnemen van telecommunicatie was daartoe het enige doeltreffende middel."

3.3. Het hier aan de orde zijnde art. 126m, eerste lid, Sv luidt:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen."

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).