Hoge Raad, 29-05-2007, AZ8795, 01567/06

29 mei 2007

Strafkamer

nr. 01567/06 J

KM/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006, nummer 23/004819-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zwolle" te Zwolle.

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. E. van Die heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in haar hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op of omstreeks 06 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

3.2.2. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen.

De douane handelde in het kader van zijn controle-bevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld.

Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake.

De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.

Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.

Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.

Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet.

Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.

Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld.

Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.

Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.

Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt."

3.3. Art. 17 Douanewet luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

"1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.

2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats.

3. (...)

4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen."

3.4.1. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het Hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo'n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het Hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel komt daar tegen op met het betoog dat het Hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij art. 56 Sv, nu ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever een onderzoek als het onderhavige onder "lijfsvisitatie" in de zin van art. 17 Douanewet heeft willen begrijpen.

Nog daargelaten of - gelet op de eisen die wat betreft een onderzoek "in het lichaam" aan de wettelijke bepaling zelf moeten worden gesteld - aan de wetsgeschiedenis doorslaggevende betekenis zou toekomen, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met "lijfsvisitatie" als in die bepaling bedoeld met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder "lijfsvisitatie" is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken met betrekking tot het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580). Blijkens de Memorie van Toelichting wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam.

3.5. Voor zover het middel betoogt dat het Hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld.

Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt, moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het Hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In 's Hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.