Hoge Raad, 05-06-2007, BA2269, 02506/06 P

5 juni 2007

Strafkamer

nr. 02506/06 P

IC/SM

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 september 2005, nummer 21/001019-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3.2. 's Hofs arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Het verzoek tot het horen van [persoon 1]

De raadsvrouw van veroordeelde heeft ter terechtzitting een verzoek gedaan tot het horen van [persoon 1]. De veroordeelde zou geld hebben geleend van [persoon 1]. [Persoon 1] zou derhalve een ontlastende verklaring kunnen afleggen.

Het hof acht het horen van [persoon 1] niet noodzakelijk. Het hof wil aannemen dat veroordeelde een geldbedrag geleend heeft.

3.3. Het bewijsmiddel waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, is een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Doorzoekingen

Op 30 januari 2001, werd met verlof van de rechtbank, onder leiding van de rechter-commissaris mr. Lok, op diverse locaties doorzoeking in woningen verricht. In totaal werden bij deze doorzoekingen in relatie tot de verdachte [betrokkene] diverse goederen inbeslaggenomen waaronder: 100 gram witte stof die cocaïne bevatte en een geldbedrag van 4919 Euro. Tevens had de verdachte [betrokkene] bij zijn aanhouding een geldbedrag van 9145 Euro en 54,7 gram wit poeder dat cocaïne bevatte in zijn bezit. Dit werd inbeslaggenomen.

Beschrijving strafbare handeling

De verdachte [betrokkene] is inmiddels veroordeeld voor de handel in hard-drugs, als omschreven in artikel 2 i.v.m. 10 van de Opiumwet.

Bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel werd gebruik gemaakt van onderstaande informatie:

De van verdachte [betrokkene] afgeluisterde telefoongesprekken. De processen-verbaal van verhoor van de in dit onderzoek gehoorde personen.

Inkomsten

[Betrokkene] leverde harddrugs onder andere aan [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4], die deze weer afleverden op bestelling aan verscheidende gebruikers en andere drugscontacten (ambtshalve bij verbalisanten bekend). [Betrokkene] leverde zelf ook aan drugsgebruikers.

Op 13 februari 2002, verklaarde [persoon 5], geboren op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], dat de drugs die [persoon 2] aan zijn vader [persoon 6] leverde afkomstig was van [betrokkene]. In de meeste gevallen werd eerst een afspraak gemaakt, waarna de drugs op een afgesproken plaats werd afgeleverd. In voorkomende gevallen dealde [betrokkene] mogelijk vanuit zijn woning, [b-straat 1] te [woonplaats]. De verdachte [betrokkene] werd verscheidende malen gehoord. Hij wenste echter niets te verklaren met betrekking tot de handel in verdovende middelen.

Gedurende het onderzoek werden verklaringen opgenomen van vijf personen die verklaarden harddrugs te hebben gekocht van verdachte [betrokkene]. Deze personen zijn: [persoon 7], geboren op [geboortedatum] 1970, [persoon 8], geboren op [geboortedatum] 1975, [persoon 9], geboren op [geboortedatum] 1963, [persoon 10], geboren op [geboortedatum] 1976,

[persoon 11], geboren op [geboortedatum] 1968.

Berekening

Uitgaande van de onderzoeksperiode van 1 januari 2001 tot 30 januari 2002, verkocht de verdachte [betrokkene] in totaal: 112,5 gram cocaïne aan genoemde personen. De totale verkoopprijs bedroeg: 5200 euro (46 euro per gram). De totale inkoopprijs bedroeg: 2297 Euro (20,42 euro per gram) Uitgaande van een inkoopprijs van 20420 euro per kilo cocaïne. Totale opbrengst 5200 euro - 2297 Euro = 2903 Euro.

Bij de doorzoeking in de woning [b-straat 2] te [woonplaats], de woning van de vriendin van [betrokkene], genaamd [persoon 12], werd o.a. aangetroffen: Een bedrag van 3445,35 Euro. Dit bedrag zat deels in een plastic zak in een vriesvak. 100 gram cocaïne. Een vuurwapen. Verdachte [betrokkene] wenste hierover niets te verklaren. [Persoon 12] verklaarde dat het geld, pistool en de drugs, van [betrokkene] waren. Zij wist dat [betrokkene] betrokken was bij de handel en verkoop van drugs. Zij had gehoord dat [betrokkene] harddrugs kocht, verkocht en aan anderen leverde.

Overig van belang zijnde elementen

Uit het navolgende kan blijken dat verdachte [betrokkene] aan meer dan genoemde personen harddrugs verkocht en derhalve een groter wederrechtelijk voordeel had verkregen dan 2903 Euro. Dit gezien de verklaringen van getuigen en relevante tapgesprekken die hieronder zijn weergegeven.

Overige afnemers

Uit de opgenomen en afgeluisterde tapgesprekken bleek dat de verdachte [betrokkene] contacten had en mogelijk harddrugs leverde aan de volgende personen: [Persoon 13], geboren op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats], [c-straat 1].

[Persoon 13] heeft onder andere antecedenten op het gebied van de Opiumwet.

[Persoon 14], geboren op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats], [d-straat 1]. [Persoon 14] heeft onder andere antecedenten op het gebied van de Opiumwet.

[Persoon 15], geboren op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats], [e-straat 1].

[Persoon 15] heeft onder andere antecedenten op het gebied van de Opiumwet. [Persoon 16], geboren op [geboortedatum] 1962, verblijvende te [verblijfplaats], [f-straat 1].

[Persoon 16] bestelde op 29 januari 2001, voor 50 Lira gezwollen" bij [betrokkene]. Op 30 januari 2002 werd [betrokkene] aangehouden met 50 gram cocaïne in zijn bezit. [Persoon 16] heeft onder andere antecedenten op het gebied van de

Opiumwet. Uit de opgenomen en afgeluisterde tapgesprekken kan blijken dat verdachte [betrokkene] harddrugs aan [persoon 17] leverde en samen met hem betrokken was bij de handel in harddrugs. Uit de opgenomen en afgeluisterde tapgesprekken kan blijken dat verdachte [betrokkene] aan [persoon 1] leverde en samen met hem betrokken was bij de handel in harddrugs.

Leveranciers harddrugs

Uit de opgenomen en uitgeluisterde tapgesprekken bleek dat verdachte [betrokkene] verscheidene leveranciers van harddrugs had waaronder:

[persoon 18] alias [persoon 18], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats], [g-straat 1]. [Persoon 18] heeft meerdere antecedenten op het gebied van de Opiumwet.

[Persoon 19], geboren [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats], [h-straat 1] (gewoond hebbende te [woonplaats],

[i-straat 1]) Verdachte [betrokkene] had meerdere malen telefonisch contact met de gebruiker van het telefoonnummer [06-nummer]. Deze stond ten name van [persoon 20], [i-straat 1] te [woonplaats]. [Persoon 19] heeft meerdere antecedenten op het gebied van de Opiumwet. [Persoon 21], geboren op [geboortedatum] 1964. [Betrokkene] bestelt via [persoon 21] tabletten, mogelijk verdovende middelen. Op 24 december 2001, om 22.51 uur belt [betrokkene] met [persoon 21] om degene nogmaals te bellen. Op 24 december 2001 om 22.54 uur belt [persoon 21] met een persoon die zich [persoon 22] noemt en bestelt bij hem 10 à 15 duizend tabletten. De verdachte [persoon 23], de pleegmoeder van [betrokkene] verklaarde dat zij van [persoon 21] een grote plastic zak aan [betrokkene] moest geven. Zij zag dat er twee zakken waren, een met bruin poeder en een met wit poeder. De zak met bruin poeder moest zij aan [betrokkene] geven. Op 21 januari 2002 te 17.54 uur belt een Turkse man genaamd [persoon 24], naar [betrokkene] met de mededeling dat er cocaïne is. Op 24 januari 2002 maken verdachte [betrokkene] en de man genaamd [persoon 24] een afspraak om elkaar te ontmoeten in Westervoort. De identiteit van deze [persoon 24] is tot op heden niet bekend.

Overige getuigen

Op 17 januari 2002 deelde [persoon 25], geboren op [geboortedatum] 1968, de hoofdagenten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] mede dat [betrokkene] zich bezig hield met drugshandel op grote schaal in Zutphen en omgeving en daarin "de grote man" zou zijn. Op 12 februari 2002 en op 14 maart 2002 verklaarde [persoon 26], geboren op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], [j-straat 1], het volgende: vanaf de zomer 2001 kocht zij de cocaïne bij [persoon 2]. Na verloop van tijd schoof deze [betrokkene] naar voren. Zij had vaak bij [betrokkene] cocaïne gekocht. Zij kocht ook weleens cocaïne bij [persoon 4]. Zij moest dan weleens mee naar de [b-straat] om drugs te halen. Bij [betrokkene], [persoon 21] en [persoon 2] kwamen grote hoeveelheden binnen die zij zelf uitkookten. Dat vond plaats bij de moeder aan de [k-straat 1] te [woonplaats]. Op 7 februari 2002, verklaarde de verdachte [persoon 11], geboren op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats], [l-straat 1], dat zij wel wist dat [betrokkene], cocaïne in voorraad had en verkocht aan gebruikers. Hij deed dat reeds tien jaar. Op 13 februari 2002, verklaarde de verdachte [persoon 6], geboren op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats], de [k-straat 2], dat [betrokkene] reeds jaren in drugs handelde. [Persoon 4] kocht zijn drugs bij [betrokkene] of [persoon 2]. Op 4 februari 2002 verklaarde [persoon 27], geboren op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats], [m-straat 1], dat hij had gehoord dat [betrokkene] handelde in hard-drugs in en rond Zutphen. Hij had tweemaal gezien dat [betrokkene] drugs aan iemand verkocht. Hij had eenmaal bemiddeld in de verkoop van drugs. Op

8 februari 2002 verklaarde [persoon 23], geboren op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats], de [k-straat 1], dat zij van anderen wist dat [betrokkene] in drugs handelde. Zij moest een keer van [persoon 21] (haar vriend) een zak met bruin poeder aan [betrokkene] geven. Op 11 februari 2002, verklaarde [persoon 28], geboren op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], [n-straat 1], dat hij wist dat [betrokkene] in drugs handelde. Op 11 februari 2002, verklaarde [persoon 29] geboren op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats] [n-straat 1], dat hij [betrokkene] kende en wist dat hij in drugs handelde.

[Betrokkene] in relatie tot financiën

Op 4 september 2001, ontvingen wij van de C.I.E. regiopolitie Rotterdam/Rijnmond een proces-verbaal, waarin stond vermeld dat [betrokkene] een vermogend man was en veel geld op een Zwitserse bankrekening had staan. Hij had dit geld verdiend met de handel in heroïne. Uit het navolgende kan blijken dat vorenstaande C.I.E. info bewaarheid wordt: Op 15 februari 2002, verklaarde [persoon 30], geboren op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats], [o-straat 1] dat hij tweemaal een bedrag in Marken voor [betrokkene] bij een bank had omgewisseld in guldens. Eenmaal een bedrag van 800 DM en eenmaal een bedrag van 15.000 DM. Naar aanleiding van het tapgesprek 210094331 verklaarde [persoon 30] dat [betrokkene] enkele biljetten vals geld in een grote stapel geld wilde doen. Het valse geld moest dan eerst gewassen worden, waardoor het meer op echt geld ging lijken. In het tapgesprek zegt [betrokkene] tegen [persoon 30] dat hij een vriend heeft die hij laat wassen. Hij geeft de vriend 20 à 30 duizend gulden. Tapgesprek 210093644. Dit tapgesprek ging ook over het wassen van vals geld. [Betrokkene] zegt tegen [persoon 18] dat hij een andere vent 50.000 geeft voor het wassen. Uit verscheidende tapgesprekken bleek dat personen geld leenden van [betrokkene]. [Persoon 31], geboren op [geboortedatum] 1981, verklaarde dat als zij geld nodig had naar [betrokkene] ging. Zij had een keer fl. 100,- à fl. 200,- van hem geleend en een keer fl. 1100,-.

Conclusie/samenvatting

Uit de berekening kan worden geconcludeerd dat verdachte [betrokkene] minimaal een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van 2903 euro. Uit vorenstaande bleek echter dat het wederechtelijk voordeel van verdachte [betrokkene] groter geweest moet zijn dan 2903 euro. Een exacte omvang kon echter niet worden vastgesteld daar in de tapgesprekken niet over prijzen danwel hoeveelheden van drugs werd gesproken. Uit het onderzoek is gebleken dat verdachte [betrokkene] zich dagelijks bezighield met de in en verkoop van verdovende middelen. Hierdoor is het zeer aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte [betrokkene], minimaal een bedrag van 14064,17 euro geweest moet zijn. De verdachte [betrokkene] ontving in de periode 1 november 2000 tot 30 januari 2002 een uitkering van de Sociale Dienst van de gemeente Zutphen van 544 euro - 628 euro."

3.4. Onder de betrokkene is een bedrag van € 14.064,17 in beslag genomen. Aangevoerd is dat daarvan een bedrag van € 9.000,- door de betrokkene van een derde was geleend en dus geen wederrechtelijk verkregen voordeel behelst. Het Hof heeft willen aannemen dat de betrokkene een bedrag heeft geleend en heeft niet de stelling verworpen dat die leensom deel uitmaakte van de in beslag genomen geldsom, zodat in cassatie van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Niettemin heeft het Hof een bedrag van € 14.064,17 als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Dat brengt mee dat uit het door het Hof gebezigde bewijsmiddel af te leiden moet zijn dat tenminste een bedrag van € 14.064,17 uit de in de strafzaak, ten laste van de betrokkene, bewezenverklaarde handel in verdovende middelen afkomstig moet zijn, ongeacht de omvang van de onder hem in beslag genomen geldsom.

In dat opzicht schiet de bewijsredenering van het Hof te kort. Het bewijsmiddel dat, afgezien van een enkele concrete drugstransactie ter waarde van een aanzienlijk geringer bedrag, slechts in algemene bewoordingen gegevens van financiële aard bevat, biedt zonder nadere motivering die ontbreekt onvoldoende houvast voor de schatting van het aangenomen voordeel. Het oordeel van het Hof is zonder nadere motivering dan ook niet begrijpelijk.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.