Hoge Raad, 12-02-2008, BC3496, 00434/06

12 februari 2008

Strafkamer

nr. 00434/06

JB/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 juli 2005, nummer 23/003851-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

"Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Vaststaat dat tussen cliënte en haar ex echtgenoot, op 20 oktober 2002, al diverse procedures hadden gespeeld. Bij de stukken zijn een groot aantal beschikkingen gevoegd waaronder de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 23 november 2000, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in kort geding van 11 april 2001, de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 7 februari 2002 en de beschikking van het hof Amsterdam van 11 juli 2002. Vaststaat dat beide partijen op 20 oktober 2002 rechtskundige bijstand hadden.

Cliënte heeft op 20 oktober 2002 besloten haar drie minderjarige kinderen, tegen de afspraken met de BOR in, op het afgesproken tijdstip niet terug te brengen. Reden hiervoor was dat zij van mening was dat de vader de dagelijkse opvoeding van de kinderen verwaarloosd had. Zij maakte zich ernstige zorgen over het welzijn van haar drie jonge kinderen. In de loop van de week voorafgaand aan 20 oktober 2002 heeft zij meermalen geprobeerd contact te krijgen met haar ex echtgenoot. Zij heeft meerdere malen zijn voice-mail ingesproken teneinde met hem te overleggen. Haar ex echtgenoot heeft hier niet op gereageerd waardoor zij, ten einde raad, geen andere mogelijkheid zag dan de kinderen op 20 oktober 2002 bij zich te houden. De volgende ochtend, op maandag 21 oktober 2002, heeft haar ex echtgenoot omstreeks 10.00 uur (aangifte pagina 4) verzocht om opsporing, aanhouding en terugbrenging van de kinderen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de officier van justitie om 17.10 uur opdracht gegeven om de kinderen aan te houden en naar toevertrouwd gezag terug te brengen. Naar aanleiding van deze opdracht zijn drie agenten uit Schagen naar Amsterdam gereisd teneinde, middels een machtiging binnentreding ter aanhouding, de woning van de moeder van cliënte binnen te gaan. Dit binnentreden vond plaats omstreeks 20.00 uur. De kinderen, op dat moment 8, 6 en 3 jaar oud lagen met hun moeder in bed. Dit was, gezien hun leeftijd, te verwachten.

Opvallend is dat er op 21 oktober 2002 op geen enkel moment contact is opgenomen met de advocaat van cliënte teneinde te proberen haar via haar gemachtigde te verzoeken de kinderen naar de vader terug te brengen dan wel tot een andere vorm van minnelijke schikking te komen. Wel heeft cliënte zelf telefonisch contact gehad met de politie (p.v. bevindingen, pag. 1.). Zij heeft met [betrokkene 1] afgesproken dat de kinderen op 21 oktober bij haar zouden blijven en dat er de volgende dag verder gesproken zou worden. Deze afspraak is niet vastgelegd. Gezien echter de voorgeschiedenis (de verbalisanten spreken in het p.v. van bevindingen over "[verdachte]" en over 31 geseponeerde mutaties en meldingen in de periode 1999-2002) ligt het voor de hand dat een zodanige telefonische afspraak is gemaakt.

Vaststaat dat de politie uiteindelijk, op een tijdstip waarop zij redelijkerwijs hadden moeten weten dat tenminste 1 van de kinderen in bed zou liggen en het binnentreden derhalve meer impact zou hebben, de woning is binnengetreden. Cliënte droeg haar lenzen niet. Zij kon de machtiging niet lezen. Wel heeft zij kunnen lezen dat deze voor een ander dan zij bedoeld was: [naam]. Zij heeft hierop aangegeven dat zij niet de geadresseerde was en dat zij, voor zover daarvan wel uitgegaan mocht worden, telefonische afspraken met betrekking tot de afgifte van haar kinderen gemaakt had. Naar haar werd niet geluisterd. Zij is, slechtsziend, niet aangekleed, omringd door haar huilende kinderen, genegeerd, in paniek geraakt.

Uit de stukken is niet af te leiden dat de agenten in kwestie geprobeerd hebben het probleem vreedzaam op te lossen. Wel is uit de stukken af te leiden dat door de agenten in kwestie bijzonder veel geweld is toegepast. Voor de ogen van de kinderen, heeft een vechtpartij plaatsgevonden waarbij cliënte uiteindelijk geboeid en in haar onderkleding naar buiten is gevoerd. Cliënte is hierbij gewond geraakt (pag. 27 dossier - doktersverklaring 23 oktober 2002). Daarnaast was zij ernstig gehandicapt zonder lenzen of bril en raakte onderkoeld omdat, buiten een rok, geen kleding werd meegenomen. Ik herhaal dat het 21 oktober in de avond was.

Bovenstaand leidt tot de conclusie dat er sprake is geweest van disproportioneel optreden van de zijde van de politie. Zoals hierboven aangevoerd wordt in het proces-verbaal van bevindingen en het proces-verbaal dat daarop volgt gesproken over 31 meldingen in de periode 1999-2002 ter zake van relatieproblemen waarbij de politie een bemiddelende rol heeft gespeeld. Geen van deze zaken heeft tot vervolging geleid. Dat betekent dat ook in dit geval bemiddelend optreden in de rede had gelegen. Duidelijk is dat er telefonisch contact tussen [betrokkene 1] en cliënte is geweest: hij bevestigt dit. Onduidelijk is wat daar besproken is en waarom dit contact afgebroken is. Gezien echter het verloop van de eerdere contacten ligt het in de rede aan te nemen dat er bemiddelende afspraken gemaakt zijn.

Vast staat dat er, op het moment dat de woning betreden werd, geen sprake meer was van een bemiddelend optreden. Dit had voor de hand gelegen zeker nu het gaat om kinderen van (destijds) 3, 6 en 8 jaar oud en cliënte de moeder van deze kinderen is terwijl er geen enkele aanleiding was te verwachten dat zij de kinderen die avond in gevaar zou brengen dan wel zou ontvoeren. Daarnaast is er excessief geweld gebruikt, is cliënte halfnaakt afgevoerd, kon zij niet zien en is zij gewond geraakt. Nu het zondermeer voor de hand had gelegen om ofwel via de gemachtigde van cliënte ofwel via de Voorzieningenrechter dan wel middels gesprekken en, in ieder geval, bij daglicht te proberen cliënte te bewegen de kinderen af te geven, al dan niet via haar moeder, is cliënte van mening dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in haar vervolging. Zij stelt dat er sprake is van onrechtmatig optreden waarmee doelbewust en met grove verwaarlozing van haar belangen tekort is gedaan aan haar recht op een eerlijk, behoorlijk proces (HR NJ 1996, 249). Het verval van het vervolgingsrecht is daarom een passende sanctie."

4.2.2. Het Hof heeft hieromtrent als volgt overwogen en beslist:

"De raadsvrouw van verdachte voert allereerst aan dat het openbaar ministerie het recht op vervolging heeft verloren, nu verdachte op een zeer gewelddadige wijze op 21 oktober 2002 is aangehouden, omdat zij haar kinderen niet tijdig aan de vader heeft teruggegeven. Uit de stukken valt volgens de raadsvrouw niet af te leiden of de agenten in kwestie hebben geprobeerd het probleem vreedzaam op te lossen. Verdachte heeft naar aanleiding van dit geweld een klacht op laten maken en nader onderzoek geëist.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de rapportage die opgemaakt is naar aanleiding van bovengenoemde klacht blijkt dat er op 27 januari 2003 een geslaagd bemiddelingsgesprek is gevoerd. De bemiddelaar heeft de door verdachte ingediende klacht tegen het toepassen van disproportioneel geweld ongegrond bevonden. De verdachte heeft zich bij dit oordeel neergelegd. Dit betekent dat verdachte in de onderhavige procedure niet andermaal dit verweer kan voeren en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte."

4.3. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat de omstandigheid dat de verdachte zich heeft neergelegd bij de uitkomst van de door haar aangespannen klachtprocedure met betrekking tot het optreden van de politie bij haar aanhouding, in de weg staat aan een op datzelfde politieoptreden gebaseerd beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Dat oordeel is onjuist. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden. Het Hof had het verweer immers slechts kunnen verwerpen omdat hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd omtrent de wijze waarop de politie in het onderhavige geval zou zijn opgetreden, niet tot het oordeel kan leiden dat - anders dan door de raadsvrouwe is gesteld - aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar strafzaak is tekortgedaan.