Hoge Raad, 08-07-2008, BC5973, 00933/07

8 juli 2008

Strafkamer

nr. 00933/07

IC/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 maart 2006, nummer 22/003306-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf tot verlaging daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.1. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"1. Ontvankelijkheid OM

1.1 Het OM dient in de zaak van [verdachte] niet-ontvankelijk te worden verklaard.

1.2 Dit is de eerste keer ooit dat het Nederlandse OM de Thaise autoriteiten heeft verzocht een Nederlands onderdaan vast te zetten in Thailand.

1.3 Het OM heeft dat verzoek gedaan zodat cliënt naar Nederland zou kunnen worden uitgeleverd. De verdediging mag hopen dat het ook meteen de laatste keer was dat een dergelijk verzoek wordt gedaan ten aanzien van een Nederlands onderdaan, in ieder geval in gevallen waarbij het - zoals nu - gaat om een eenmalig transport van softdrugs.

1.4 De verdediging wenst de principiële vraag aan de orde te stellen of het Nederlandse OM - gezien de grondslagen van onze rechtstaat - de Thaise autoriteiten in deze zaak überhaupt had mogen vragen cliënt daar vast te zetten.

1.5 De verdediging meent van niet. Cliënt heeft onder verschrikkelijke omstandigheden zo'n 2,5 maanden vastgezeten in een Thais huis van bewaring. Hij heeft daarover verklaard bij de RC:

- 50 man in 1 cel van 50m2

- er was daarbij slechts 1 toilet

- uiteraard steeds op de harde grond slapen, althans op een heel dun matje, waarbij het zo overbevolkt is dat je de ander aanraakt wanneer je je omdraait

- hij heeft gezien dat medegedetineerden werden mishandeld door bewakers

- cliënt is ook bang geweest zelf te worden geslagen door bewakers

- er gingen kettingen om zijn benen op dagen dat hij naar de rechtbank moest

- hij is op enig moment met een injectienaald bedreigd door een medegedetineerde

- er was continu sprake van rochelende celgenoten met HIV, huidaandoeningen en andersoortige ziektes

- één medegedetineerde werd in een laat stadium uiteindelijk toch maar uit de cel gehaald omdat hij aan aids leed

- cliënt is getuige geweest van een groepsverkrachting in die overbevolkte cel

- hij is zelf ook herhaaldelijk door beduidend jongere - en sterkere - mannen benaderd voor seks, hetgeen hij gelukkig heeft kunnen voorkomen

En dat alles terwijl het iedere dag de hele dag door 40 graden celsius is.

1.6 Bij de FIOD (verkl dd 8-12-04) heeft cliënt bovendien nog verklaard over het smerige eten (rode rijst met vissekoppen), de muggen, de kakkerlakken, bloedzuigers, vliegen, en de (continue) stank van ontlasting.

1.7 Dat de omstandigheden in Thaise cellen abominabel zijn, is een feit van algemene bekendheid. Het OM wist dan ook hoe die omstandigheden waren, althans had het moeten weten.

1.8 In eerste aanleg heeft de verdediging een aantal artikelen overlegd die zich in het dossier bevinden. In deze artikelen worden de door cliënt geschetste omstandigheden steeds bevestigd.

1.9 In het artikel "Bangkwang Prison, buigen of barsten in Thaise cel" dat heeft gestaan in de Volkskrant wordt het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken geciteerd: "Je belandt in een afschuwelijke situatie als je in Thailand wordt gepakt met drugs", aldus het ministerie. In de andere artikelen komen veelvuldig termen voor als "onder erbarmelijke omstandigheden", "hels" en "mensonterend".

1.10 Het laten plaatsen van cliënt in een huis van bewaring in Thailand dient te worden beschouwd als foltering in de zin van art. 3 EVRM. In ieder geval dient het te worden beschouwd als een onmenselijke behandeling in de zin van dat artikel.

1.11 Gezien het feit dat het hier "slechts" gaat om softdrugs, en wel een eenmalig transport ervan, was het verzoek van het Nederlandse OM om cliënt in Thailand vast te zetten teneinde hem hierheen uit te leveren in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. En wel zodanig dat met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Het OM dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van cliënt.

1.12 Het OM had het verzoek om cliënt daar vast te zetten temeer niet mogen doen nu het OM wist dat cliënt 63 jaar oud is. De omstandigheden zijn daar voor een jonge man al zeer zwaar. Het moge duidelijk zijn dat ze voor een wat oudere man nog beduidend zwaarder zijn. Hij is fysiek minder sterk, waardoor het moeilijker is zich staande te houden tussen de soms agressieve medegedetineerden. Ook is zijn algemene lichamelijke gesteldheid minder dan die van een jonge man, zodat de ontberingen alleen al daardoor des te zwaar zijn.

1.13 Verder geldt dat het Nederlandse OM cliënt heeft blootgesteld aan het niet onaanzienlijke risico dat hij vele jaren in een Thaise cel zou moeten doorbrengen. Het Nederlandse OM heeft de Thaise autoriteiten er in het kader van de uitlevering immers op gewezen dat cliënt werd verdacht van betrokkenheid bij de uitvoer van ruim 700 kg verdovende middelen vanuit Thailand. Het Nederlandse OM kon uiteraard niet uitsluiten dat de Thai daarop zouden beslissen om cliënt niet uit te leveren, en hem vervolgens zelf zouden berechten.

1.14 Het is een feit van algemene bekendheid dat men in het buitenland minder waarde hecht aan het verschil tussen hard- en softdrugs dan wij. Het is in hun optiek allemaal bijna even erg. Voor de uitvoer van een dergelijke hoeveelheid hennep kan je in Thailand dan ook al snel vele jaren gevangenisstraf krijgen. Zie het artikel "Klong Prem" dat in eerste aanleg werd overlegd. Daarin legt een Nederlandse gedetineerde uit dat hij op straat werd aangehouden met een injectienaald op zak. Daarin zat kennelijk een niet te wegen restant heroïne en zijn urinetest was positief. Dat was voldoende voor 1 jaar gevangenisstraf in Thailand.

1.15 Door cliënt bloot te stellen aan het risico van een zeer langdurige gevangenisstraf in Thailand, is het OM zeer onzorgvuldig omgesprongen met zijn belangen. Er is een onaanvaardbaar risico genomen. Dat risico is des te meer onaanvaardbaar nu cliënt 63 jaar oud is. Een langdurige gevangenisstraf zou betekenen dat hij een groot deel van de rest van zijn leven, zo niet de rest van zijn leven, zou moeten doorbrengen in een Thaise cel.

1.16 Cliënt is door die onzorgvuldigheid ook daadwerkelijk in zijn belang geschaad. Hij heeft die 2,5 maand in Thailand namelijk in constante vrees doorgebracht dat de uitlevering naar Nederland om welke reden dan ook niet door zou gaan en dat hij dan dus in Thailand zou worden berecht voor het onderhavige feit. Dat zou, zoals gezegd, vele jaren gevangenisstraf op kunnen leveren, door te brengen in een Thaise cel.

1.17 Die onzorgvuldigheid leidt er dan ook eveneens toe dat met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Ook daarom dient het OM niet ontvankelijk te worden verklaard.

1.18 Wat had het OM dan moeten doen? Cliënt, stel dat hij hierbij betrokken is, gewoon maar zijn gang laten gaan? Nee. Er is ook een tussenoplossing mogelijk. Men had er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen cliënt te waarschuwen dat men hem verdacht en daarbij kunnen vermelden dat als hij door zou gaan, de Thaise autoriteiten zouden worden ingelicht.

1.19 Waar het op neerkomt is het volgende: de omstandigheden in Thaise cellen staan zo ver af van hetgeen wij als Nederlandse rechtsorde beschouwen als een humaan minimum, dat het OM in de onderhavige softdrugs zaak geen verzoek had mogen doen dat ertoe leidt dat een Nederlands onderdaan daar gedetineerd raakt.

1.20 Hoe moet de ernst van betrokkenheid bij softdrugs worden geplaatst binnen de huidige Nederlandse context? Zeg maar, bezien vanuit de Nederlandse rechtsorde?

1.21 Zonder het te willen bagatelliseren, kunnen bij die ernst wel wat kanttekeningen worden geplaatst. Het is een feit van algemene bekendheid dat veel politici zich vóór legalisering van softdrugs uitspreken.

1.22 Daarmee is niet gezegd dat je op dit moment straffeloos betrokken kunt zijn bij de handel in softdrugs, en zeker niet bij een omvangrijk transport ervan. Ik wil er echter wel mee zeggen dat de huidige Nederlandse maatschappelijke context en de daarbij behorende kijk op de strafwaardigheid van betrokkenheid bij softdrugs, zodanig is, dat die niet rechtvaardigt dat een Nederlands onderdaan op verzoek van de Nederlandse autoriteiten gedurende meerdere maanden onder de bekende omstandigheden wordt gedetineerd in een Thais huis van bewaring.

1.23 In eerste aanleg is het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen. De rechtbank heeft dit gemotiveerd door te stellen dat cliënt niet is ingegaan op de uitnodiging van justitie om onder vrijgeleide naar Nederland te komen teneinde een getuigenverklaring af te leggen.

1.24 Echter, zoals uit de correspondentie blijkt die als productie 1 aan deze pleitnota is gehecht, is deze uitnodiging verstuurd naar het verkeerde adres, waardoor cliënt de brief pas veel later kreeg. Hij heeft toen onmiddellijk contact opgenomen met de rechter-commissaris om te vragen of hij nog steeds onder een vrijgeleide naar Nederland kon komen. Omdat de Officier van Justitie deze niet langer gaf, heeft cliënt aangeboden zich als getuige te laten horen op de ambassade of om vragen schriftelijk te beantwoorden. Hij heeft bovendien gezegd naar Nederland te komen indien er alsnog een vrijgeleide zou komen.

1.25 Kortom: het is niet zo dat cliënt niet op de uitnodiging van justitie is ingegaan zoals de rechtbank heeft gesteld.

Tot zover de ontvankelijkheid van het OM.

2. Bewijs

Referte.

3. Strafmaat

3.1 Over de strafmaat heeft de verdediging wel enkele opmerkingen maken, voor het geval u daar onverhoopt aan toe komt.

3.2 Hetgeen ik naar voren heb gebracht in het kader van de ontvankelijkheid van het OM is uiteraard allemaal ook relevant voor de strafmaat. De HR heeft in NbSr 2004, 146 expliciet uitgemaakt dat ook normschendingen in de opsporing vallen onder het begrip "vormverzuimen" in de zin van art 359a Sv. Die vormverzuimen dienen te leiden tot strafvermindering.

3.3 Daarnaast geldt dat cliënt al 5 jaar in Thailand woonde. Hij had daar zijn huis, zijn bedrijf en zijn kennissenkring. Daar is op dit moment niet veel meer van over en cliënt werkt hard om alles weer op te bouwen.

3.4 Een dag detentie in Thailand kan worden vergeleken met 10 dagen detentie in Nederland. De tijd die cliënt heeft vastgezeten in Thailand dient derhalve tot uitdrukking te komen in de Nederlandse strafmaat.

3.5 Dat geldt tevens voor het feit dat cliënt nooit eerder werd veroordeeld voor enig opiumwetdelict en ook voor het gegeven dat de feiten al weer drie jaar oud zijn. Er is geen enkele indicatie dat cliënt zich sindsdien met enig strafbaar feit heeft beziggehouden."

3.2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, welk betoog nader met redenen is omkleed in de door de raadsman overgelegde pleitnota. De raadsman heeft daarin in het bijzonder aangevoerd dat de verdachte door toedoen van het openbaar ministerie (namelijk door aan de Thaise autoriteiten de uitlevering van de verdachte te verzoeken) twee en een halve maand in Thailand onder abominabele omstandigheden terzake van die uitlevering in detentie heeft gezeten, welke omstandigheden een feit van algemene bekendheid zijn, terwijl de zaak in kwestie slechts betrof een eenmalig transport van softdrugs.

Het hof wil de raadsman nageven dat het een feit van algemene bekendheid is dat een detentiesituatie in Thailand op wezenlijke punten in flagrant ongunstige zin afwijkt van hetgeen in Nederland en vele andere westerse landen op dat gebied gebruikelijk is. In dat licht bezien is het hof van oordeel, in het bijzonder gelet op het kaliber van de strafzaak in kwestie, de leeftijd van de verdachte en de omstandigheid dat de mogelijkheden om de verdachte anders dan langs de weg van een uitleveringsprocedure naar Nederland te krijgen blijkens de stukken nog niet in alle opzichten uitputtend was onderzocht, dat de officier van justitie in casu onvoldoende weloverwogen de grenzen van de beleidsvrijheid terzake heeft opgezocht door -ook op het betreffende tijdstip- zijn toevlucht te nemen tot het middel van de uitlevering terwijl de daaruit voor de verdachte voortvloeiende (mogelijkheid van) vexatoire consequenties, als geschetst door de verdachte en de raadsman, ook hem bekend hadden moeten zijn. Het hof acht deze laatste omstandigheid op zichzelf te betreuren, doch is van oordeel dat deze niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, noch als een zodanig vormverzuim opleverend een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof acht het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging, maar zal, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de omstandigheden waaronder de verdachte zijn uitleveringsdetentie in Thailand heeft doorgebracht verdisconteren in de strafmaat."

3.3. Het Hof heeft allereerst geoordeeld dat het gedane verzoek tot uitlevering niet tot het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in art. 359a Sv kan worden gerekend. Dat oordeel is juist. Het gaat hier immers niet om de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of niettemin, dus buiten het verband van die bepaling, het gedane verzoek tot uitlevering, alle omstandigheden in aanmerking genomen, meebrengt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden en dat dit aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat daarvan geen sprake is en dat daarom geen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Wel heeft het aanleiding gezien de omstandigheden waaronder de verdachte in Thailand in de uitleveringsdetentie heeft doorgebracht te verdisconteren in de strafmaat. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze elf maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.