Hoge Raad, 08-07-2008, BC7418, 07/10063

8 juli 2008

Strafkamer

nr. 07/10063

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 januari 2007, nummer 22/006131-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland, locatie De Geniepoort" te Alphen aan den Rijn.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. A.A. Franken en mr. L. Zegveld, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Overeenkomstig hetgeen bij ter terechtzitting in eerste aanleg gewijzigde inleidende dagvaarding onder 2 primair en 3 is tenlastegelegd is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

"2. "op tijdstippen in de periode van 1 november 1989 tot en met 31 december 1990 in of nabij de gevangenis Sedarat in Kabul in Afghanistan, tezamen en in vereniging met anderen, als ambtenaar, te weten als ambtenaar bij de (militaire) inlichtingendienst, (de Khad-e-Nezami) (meer in het bijzonder als hoofd/directeur van voornoemde Khad-e-Nezami), in de uitoefening van zijn functie, meermalen, (telkens) (opzettelijk) (zwaar) mishandelend iemand die van zijn vrijheid was beroofd, te weten [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], met het oogmerk om een bekentenis te verkrijgen en/of vrees aan te jagen, terwijl deze gedragingen van dien aard waren dat zij het beoogde doel konden bevorderen, hierin bestaande dat verdachte in het kader van zijn werkzaamheden als ambtenaar bij de Khad-e-Nezami (meer in het bijzonder als hoofd/directeur van voornoemde dienst), tezamen en in vereniging met mededaders, toen en aldaar, telkens met voormelde oogmerken,

• de van zijn vrijheid beroofde [slachtoffer 1], die als militair in gevangenschap verbleef in de gevangenis van Sedarat, (telkens) opzettelijk heeft mishandeld

- door op tijdstippen in de periode van 1 maart 1990 tot en met 30 juni 1990 te Afghanistan, gedurende veertien dagen, althans enige dagen achtereen [slachtoffer 1] ten dele ontkleed gedurende enkele uren, althans gedurende enige tijd buiten in een vat met (koud) water te zetten, terwijl het buiten koud was en voornoemde [slachtoffer 1] dagen achtereen wakker te houden en/of voornoemde [slachtoffer 1] gedurende deze dagen te verbieden te gaan zitten en/of te gaan liggen en/of tegen een muur te leunen om voornoemde [slachtoffer 1] het slapen te beletten terwijl voornoemde [slachtoffer 1] daarvan (hevige) pijn heeft ondervonden en/of

- door in de periode van 1 maart 1990 tot en met 30 juni 1990 te Afghanistan opzettelijk een toestand van hevige angst bij voornoemde [slachtoffer 1] teweeg te brengen door het (doen) uiten van bedreigingen door het gebruik van bewoordingen als: "Vergeet de humaniteit, jij bent Shanawaz-Gulbuddin, jij wilde onze revolutie tenietdoen" en "Zeg dat jij contacten onderhoudt met Gulbuddin en dat Shanawaz Tanay een aanhanger is van Gulbuddin, anders zal ik je weer in het water zetten" en "Laat hem wakker blijven zodat hij bekent. Als hij niet gestraft wordt dan gaat hij niet bekennen" en

• de van zijn vrijheid beroofde [slachtoffer 2], die als militair in gevangenschap verbleef in de gevangenis van Sedarat, te Kabul, (telkens) opzettelijk heeft mishandeld

- door in de periode van 1 november 1989 tot en met 31 december 1990 te Afghanistan voornoemde [slachtoffer 2] in het gezicht te stompen en door eenmaal voornoemde [slachtoffer 2] gedurende enige uren blootsvoets in de sneeuw te laten staan en door meermalen (telkens) voornoemde [slachtoffer 2] dagen achtereen wakker te houden en door meermalen electriciteitsdraden te bevestigen aan het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] en (vervolgens) voornoemde electriciteitsdraden stroom toe te dienen aan het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2], terwijl voornoemde [slachtoffer 2] daarvan (hevige) pijn heeft ondervonden."

3. "Leden van de militaire inlichtingendienst, de Khad-e-Nezami in Afghanistan, (allen) werkzaam voor en ondergeschikt aan de hierna te noemen verdachte [verdachte 1], op tijdstippen in de periode van 1 oktober 1985 tot en met 31 december 1988 te Kabul, in Afghanistan, tezamen en in vereniging (telkens) de wetten en gebruiken van de oorlog hebben geschonden, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft gehad of terwijl die feiten (telkens) geweldpleging met verenigde krachten tegen een persoon inhielden, hierin bestaande dat voornoemde leden van de militaire inlichtingendienst toen en aldaar in strijd met het bepaalde in het "gemeenschappelijk" artikel 3 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, als leden van de (militaire) inlichtingendienst (Khad-e-Nezami) van Afghanistan, behorende tot één van de strijdende partijen in een (niet-internationaal) gewapend conflict op het grondgebied van Afghanistan, (meermalen) lichamelijke geweldpleging, en wrede (onmenselijke) behandeling en marteling hebben gepleegd ten aanzien van een persoon die (toen en aldaar) niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnam (te weten een burger), te weten [slachtoffer 3], welke lichamelijke geweldpleging, en wrede (onmenselijke) behandeling en marteling onder meer hierin bestonden dat genoemde leden, tezamen en in vereniging

• op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 december 1985 tot en met 1 februari 1986 in (of nabij) het gebouw van de Khad-e-Nezami in Kabul,

- meermalen, althans eenmaal, [slachtoffer 3] tegen het scheenbeen hebben geschopt en tegen het lichaam hebben geschopt en geslagen en

- eenmaal voornoemde [slachtoffer 3] dagen achtereen wakker hebben gehouden en voornoemde [slachtoffer 3] gedurende deze dagen gedwongen hebben om buiten te blijven staan terwijl het buiten koud was en

- vingers van voornoemde [slachtoffer 3] met kracht tussen een deur en het bij die deur behorende kozijn hebben gebracht en gehouden, en (vervolgens) met kracht voornoemde deur hebben dichtgegooid terwijl vingers van voornoemde [slachtoffer 3] nog tussen voornoemde deur en voornoemd kozijn zaten en zonder verdoving een gedeelte van een vinger van voornoemde [slachtoffer 3] hebben afgeknipt, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 3] pijn en (zwaar) lichamelijk letsel heeft ondervonden ten aanzien van welke (vorenomschreven) lichamelijke geweldplegingen, waarvan één zwaar lichamelijk letsel, tengevolge hebbende, hij, verdachte [verdachte 1] op tijdstippen in of omstreeks de periode 1 oktober 1985 tot en met 31 december 1988 in Afghanistan, opzettelijk heeft toegelaten dat aan hem, verdachte onderschikten deze hebben begaan, te weten dat hij, verdachte geen en/of onvoldoende maatregelen heeft genomen om deze lichamelijke geweldplegingen en zwaar lichamelijk letsel, te voorkomen en de ondergeschikten/verantwoordelijken te bestraffen."

- Het Wetboek van Strafrecht, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 8:

"De toepasselijkheid van de art. 2-7 wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend."

Art. 91:

"De bepalingen van (...) dit Boek zijn ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wetten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt."

- De Wet Oorlogsstrafrecht (hierna: WOS) luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 1 (oud):

"1. De bepalingen van deze wet zijn van toepassing op de misdrijven, in geval van oorlog begaan of eerst in geval van oorlog strafbaar, welke zijn omschreven in:

1°. een der Titels I en II van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht;

2°. het Wetboek van Militair Strafrecht;

3°. de artikelen 4-9 van deze wet;

4°. de artikelen 1 en 2 van de Uitvoeringswet genocideverdrag;

5°. de artikelen 131-134bis, 189 en 416-417bis van het Wetboek van Strafrecht, indien het strafbare feit of het misdrijf, waarvan in die artikelen gesproken wordt, is een misdrijf als in dit artikel bedoeld.

2. In geval van een gewapend conflict, dat niet als oorlog kan worden aangemerkt en waarbij Nederland is betrokken hetzij ter individuele of collectieve zelfverdediging, hetzij tot herstel van internationale orde en veiligheid, zijn de artikelen 4-9 van overeenkomstige toepassing en kunnen Wij bij algemene maatregel van bestuur bepalen, dat de overige bepalingen van deze wet geheel of ten dele van toepassing zullen zijn.

3. Onder oorlog wordt begrepen burgeroorlog."

Art. 3:

"Onverminderd het te dien aanzien in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Militair Strafrecht bepaalde is de Nederlandse strafwet toepasselijk:

1°. op ieder, die zich buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan een misdrijf omschreven in de artikelen 8 en 9;

(...)."

Art. 8:

"1. Hij die zich schuldig maakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

(...)

3. Levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren, of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd:

1°. indien het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft dan wel verkrachting inhoudt;

2°. indien het feit inhoudt geweldpleging met verenigde krachten tegen een of meer personen dan wel geweldpleging tegen een dode, zieke of gewonde;

(...)."

Art. 9:

"Met gelijke straf als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten wordt gestraft hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat."

Art. 10, tweede lid:

"Ten aanzien van de feiten, bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid, en de in artikel 9 omschreven

feiten, voor zover die met de eerstgenoemde verband

houden, zijn de artikelen 70 en 76 van het Wetboek van Strafrecht (...) niet van toepassing."

- Het op 12 augustus 1949 te Genève tot stand gekomen, zogenoemde Vierde Rode Kruis Verdrag betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd (Trb. 1951, 75; hierna: het Verdrag) luidt - in de Nederlandse vertaling - voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 3, eerste lid:

"In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden ten minste de volgende bepalingen toe te passen:

1. Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft nedergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak, moeten onder alle omstandigheden menslievend worden behandeld, zonder enig voor hen nadelig onderscheid, gegrond op ras, huidkleur, godsdienst of geloof, geslacht, geboorte of maatschappelijke welstand of enig ander soortgelijk criterium.

Te dien einde zijn en blijven te allen tijde en overal ten aanzien van bovengenoemde personen verboden:

a. aanslag op het leven en lichamelijke geweldpleging, in het bijzonder het doden op welke wijze ook, verminking, wrede behandeling en marteling;

(...)."

Art. 4:

"1. Dit Verdrag beschermt personen die, op welk tijdstip en op welke wijze ook, in geval van een conflict of bezetting, zich in de macht bevinden van een Partij bij het conflict of van een bezettende Mogendheid, van welke zij geen onderdanen zijn.

2. Onderdanen van een Staat die niet gebonden is door het Verdrag, worden hierdoor niet beschermd. Onderdanen van een onzijdige Staat, die zich bevinden op het grondgebied van een oorlogvoerende Staat, en onderdanen van een medeoorlogvoerende Staat worden niet als beschermde personen beschouwd zolang de Staat van welke zij onderdanen zijn, een normale diplomatieke vertegenwoordiging heeft bij de Staat in wiens macht zij zich bevinden.

3. Echter bestrijken de bepalingen van Titel II, wat haar toepassing betreft, een ruimer terrein, zoals omschreven in artikel 13.

4. Personen, beschermd door het Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij de strijdkrachten te velde, van 12 Augustus 1949, of door het Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee, van 12 Augustus 1949, of door het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, van 12 Augustus 1949, worden niet beschouwd als beschermde personen in de zin van dit Verdrag."

Art. 146:

"1. De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven.

2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastlegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.

3. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij zal maatregelen nemen, nodig om de met de bepalingen van dit Verdrag strijdige handelingen welke niet vallen onder de in het volgend artikel omschreven ernstige inbreuken, tegen te gaan.

(...)."

Art. 147:

"De ernstige inbreuken, bedoeld in het voorgaand artikel, zijn die welke één der volgende handelingen in zich sluiten, indien deze worden gepleegd tegen door het Verdrag beschermde personen of goederen: opzettelijke levensberoving, marteling of onmenselijke behandeling, waaronder begrepen biologische proefnemingen, het moedwillig veroorzaken van hevig lijden, van ernstig lichamelijk letsel, dan wel van ernstige schade aan de gezondheid, onrechtmatige deportatie of overbrenging, onrechtmatige gevangenhouding, een beschermd persoon te dwingen om te dienen bij de strijdkrachten van de vijandelijke Mogendheid, of opzettelijk een beschermd persoon het recht te onthouden op een regelmatige en onpartijdige berechting overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, het nemen van gijzelaars, vernieling en toe-eigening van goederen, niet gerechtvaardigd door militaire noodzaak en uitgevoerd op grote schaal en op onrechtmatige en moedwillige wijze."

- Het Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten (Protocol II) luidt - in de Nederlandse vertaling - voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 1:

"1. Dit Protocol, dat de gemeenschappelijke artikelen 3 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 uitbreidt en aanvult, zonder wijziging aan te brengen in de omstandigheden waaronder deze artikelen thans worden toegepast, is van toepassing op alle gewapende conflicten, waarop artikel 1 van het Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (Protocol I) niet van toepassing is, en die plaatsvinden op het grondgebied van een Hoge Verdragsluitende Partij tussen de strijdkrachten van die Partij en dissidente strijdkrachten of andere georganiseerde gewapende groepen die, staande onder een verantwoordelijk bevel, het grondgebied van die partij gedeeltelijk beheersen op een zodanige wijze dat zij in staat zijn aanhoudende en samenhangende militaire operaties uit te voeren en de bepalingen van dit Protocol toe te passen.

2. Dit Protocol is niet van toepassing op situaties van interne ongeregeldheden en spanningen, zoals rellen, op zichzelf staande en sporadisch voorkomende daden van geweld en andere handelingen van soortgelijke aard, die niet zijn te beschouwen als gewapende conflicten."

Art. 4:

"1. Allen die niet rechtstreeks deelnemen of niet meer deelnemen aan de vijandelijkheden maken ongeacht of hun vrijheid is beperkt of niet, aanspraak op eerbiediging van hun persoon, eer, overtuigingen en het uitoefenen van hun godsdienst. Zij moeten onder alle omstandigheden menselijk worden behandeld, zonder enig nadelig onderscheid. Het is verboden het bevel te geven dat niemand mag overleven.

2. Onverminderd het algemene karakter van de voorgaande bepalingen zijn en blijven de volgende daden, gericht tegen de in het eerste lid bedoelde personen, te allen tijde en op iedere plaats verboden:

(a) geweld, gericht tegen het leven, de gezondheid en het lichamelijke of geestelijke welzijn van personen, in het bijzonder moord, evenals wrede behandeling zoals marteling, verminking of lijfstraffen in wat voor vorm dan ook;

(...)."

Het bestreden arrest houdt onder het hoofd "bespreking van de internationaal (straf)rechtelijke verweren" het

volgende in:

"5.1. De verdediging heeft een aantal verweren gevoerd die (deels) als gemeenschappelijk kenmerk hebben: de volkenrechtelijke aspecten van de vervolging van de verdachte en het 'bereik' van de artikelen 3 en 8 van de Wet Oorlogsstrafrecht (WOS). Deze verweren, die alle uitgebreid in de pleitnota zijn beargumenteerd, vat het hof -zeer kort (en in andere volgorde weergegeven)- als volgt samen.

a. de Nederlandse strafwet ontbeert in de onderhavige zaak (universele) rechtsmacht indien het in de tenlastegelegde periode zou gaan om een niet-internationaal gewapend conflict, waarop 'slechts' het gemeenschappelijke artikel 3 van de Geneefse verdragen van toepassing is. Deze verdragen (of andere volkenrechtelijke voorschriften) voorzien niet in universele strafrechtsmacht ten aanzien van schendingen van die artikelen; vestiging van zodanige rechtsmacht behoeft een volkenrechtelijke machtiging die ook niet in het ongeschreven volkenrecht kan worden gevonden, zoals ook het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) in zijn Tadic-beslissing van 2 oktober 1995 stelt. In de visie van de verdediging ging het in Afghanistan destijds, althans voor zover voor de tenlastegelegde gedragingen van belang, om een niet-internationaal gewapend conflict. Daarom dient het openbaar ministerie, dat zijn vervolgingsbevoegdheid in strijd met het volkenrecht uitoefent, in die vervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard;

b. de WOS heeft (althans had in de jaren tachtig) géén betrekking op schending van de normen die in het gemeenschappelijke artikel 3 zijn neergelegd. Daarom strekt de opheffing van de verjaring die bij wet van 8 april 1971 (Stb. 210) in artikel 10 van de WOS werd neergelegd zich (uitgaande van een niet-internationaal gewapend conflict) niet uit tot het verwijt dat de verdachte (in feit 3) ten aanzien van het gestelde slachtoffer [slachtoffer 3] wordt gemaakt. De internationale rechtsovertuiging die tot deze wetswijziging aanleiding gaf, heeft slechts betrekking op de zeer ernstige oorlogsmisdrijven, de 'grave breaches' in de Geneefse verdragen. Het aan de verdachte onder 3. verweten feit is derhalve verjaard. Ook daarom dient het openbaar ministerie in deze strafvervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard;

c. dit gestelde slachtoffer kan bovendien niet worden aangemerkt als 'beschermde persoon' in de zin van de Geneefse verdragen. Zulks dient ertoe te leiden dat de verdachte voor dit feit van alle rechtsvervolging wordt ontslagen;

d. gelet op het onder b) gestelde kan de strafbaarheid van de verdachte voor de tenlastegelegde marteling, uitgaande van een niet-internationaal gewapend conflict niet op het gemeenschappelijke artikel 3, noch op artikel 8 van de WOS worden gebaseerd. De wetgever heeft in deze wet slechts aan de 'grave-breaches'-verplichting onder de Geneefse verdragen willen voldoen. De strafbaarheid van handelen dient beoordeeld te worden naar het recht van de plaats delict; toepassing van de Nederlandse wet op handelen in Afghanistan is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Ook dit dient ertoe te leiden dat de verdachte voor dit feit van alle rechtsvervolging wordt ontslagen;

e. ten onrechte zijn in feit 3 de aard van het conflict en de beschermde status van het gestelde slachtoffer niet opgenomen en (feitelijk) onderbouwd. De gebruikte wijze van tenlasteleggen zou in de praktijk van het ICTY niet worden geaccepteerd, zij dient tot nietigverklaring van de dagvaarding te leiden.

5.2.1 De verdachte worden gedragingen verweten die hij in de jaren tachtig en 1990 in Kabul in Afghanistan zou hebben verricht als hoge Afghaanse militair die met de leiding van de militaire inlichtingendienst was belast. Zijn handelen heeft -kort aangeduid- betrekking op deelneming aan, dan wel (toelaten van) martelen (, dan wel folteren1) van een aantal Afghaanse onderdanen die in de macht van deze dienst waren. Tegen hem is een vervolging ingesteld nadat hij als asielzoeker zijn toevlucht in Nederland had gezocht en onder de aandacht van de Nederlandse justitie was gekomen.

Hierop gelet kan worden vastgesteld dat de grondslag voor de strafvervolging in de onderhavige zaak niét ligt in een territorialiteits-, nationaliteits- of beschermingsbeginsel, maar in het (secundaire) universaliteitsbeginsel. Ook het hof onderkent dat die rechtsmacht, ook in zijn secundaire vorm, door de Nederlandse wetgever met aanzienlijke terughoudendheid wordt toegepast en vragen van volkenrechtelijke legitimatie doet rijzen, omdat zij de soevereiniteit van de territoriale staat beïnvloedt.

5.2.2 Het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt valt in de visie van het openbaar ministerie onder het bereik van de Geneefse verdragen van 12 augustus 1949. Deze verdragen en de daarin vervatten normen hebben primair betrekking op de oorlog als internationaal gewapend conflict; sommige van die normen worden (bijvoorbeeld in artikel 147 van het Vierde verdrag2) als 'ernstige inbreuken', 'grave breaches' aangemerkt. De verdragen formuleren in het gemeenschappelijke artikel 3 echter ook (minimum)normen ten aanzien van de (menswaardige) bejegening van "personen, die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen" in geval van een niet-internationaal gewapend conflict. Het hof stelt vast dat deze normen door het Internationaal Gerechtshof (ICJ) in zijn beslissing van 27 juni 1986 inzake Nicaragua vs USA (§ 218, 219; met verwijzing naar een eerdere beslissing uit 1949) worden omschreven als "minimum yardstick; they ... reflect elementary considerations of humanity". En: "the minimum rules applicable to international and non-international conflicts are identical. ... The relevant principles are to be looked for in the provisions of Article 3 of each of the four Conventions." In de onderhavige zaak gaat het om (deelneming aan, dan wel toelaten van) martelen, dat zowel in artikel 3, aanhef en sub 1 onder a, als in artikel 147 (Vierde verdrag) met zoveel woorden wordt genoemd.

Een en ander leidt ertoe dat de verweten gedragingen aldus als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht in internationaal én niet-internationaal gewapend conflict moeten worden aangemerkt (zij het dat in het laatste geval verdragstechnisch niet van 'ernstige inbreuken' kan worden gesproken). In zoverre is er - ook in de visie van de verdediging - geen verschil al naar gelang de aard van het conflict.

5.2.3 Met betrekking tot de verplichtingen van de verdragspartijen om de materiële normen van het internationaal humanitair recht te handhaven maken de verdragen wél onderscheid.

Artikel 146 van het Vierde verdrag luidt als volgt:

[1.] De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich alle benodigde wettelijke regelingen tot stand te brengen, nodig om doeltreffende strafbepalingen vast te stellen voor personen die één der ernstige inbreuken op dit Verdrag, omschreven in het volgend artikel, hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan hebben gegeven.

[2.] Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden één van deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan te hebben gegeven, op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor haar eigen gerechten brengen. Zij kan hen ook, indien zij daaraan de voorkeur geeft, en overeenkomstig de bepalingen van haar eigen wetgeving, ter berechting overleveren aan een andere bij de vervolging belang hebbende Hoge Verdragsluitende Partij, mits deze Verdragsluitende Partij een met voldoende bewijzen gestaafde telastlegging welke een vervolging rechtvaardigt, tegen de betrokken personen inbrengt.

[3.] Iedere Hoge Verdragsluitende Partij zal maatregelen nemen, nodig om de met de bepalingen van dit Verdrag strijdige handelingen welke niet vallen onder de in het volgend artikel omschreven ernstige inbreuken, tegen te gaan.

[4.] ...

Het hof verstaat deze bepaling aldus dat de eerste twee leden van dit artikel de verplichting tot strafbaarstelling, evenals tot opsporing en berechting ongeacht de nationaliteit opleggen in geval van 'ernstige inbreuken', maar dat ten aanzien van andere schendingen (zoals in geval van artikel 3) 'slechts' de verplichting bestaat deze tegen te gaan, zonder dat de wijze waarop dat moet gebeuren, wordt voorgeschreven. Op zichzelf laat de verdragstekst de mogelijkheid open dat ook in laatstbedoeld geval het strafrecht tot handhaving wordt ingezet. De vraag of een staat daartoe gerechtigd is lijkt op zichzelf zonder meer bevestigend te beantwoorden, waar het eigen territoir, eigen onderdanen als daders of slachtoffers betreft. Maar in de onderhavige zaak gaat het om secundair uitgeoefende universele rechtsmacht.

De verdediging heeft aangevoerd en met vele bronnen onderbouwd dat de Nederlandse strafwet- volkenrechtelijk bezien - níet zo ver vermag te reiken. Daar staat tweeërlei tegenover. Enerzijds kan worden vastgesteld dat de Nederlandse wetgever in 1987 in de parlementaire geschiedenis van de Uitvoeringswet folteringverdrag (UFV) de toepasselijkheid van het (overigens door de Hoge Raad enigszins restrictiever uitgelegde) universaliteitsbeginsel mede baseerde op "de ondraaglijkheid van de gedachte dat folteraars, ..., zich vrijelijk naar andere landen kunnen begeven en daar zelfs ongestraft oog in oog kunnen komen te staan met hun naar het buitenland gevluchte slachtoffers"3. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak voor en zou niet zonder meer kunnen worden 'opgelost' door de verdachte naar zijn land van herkomst (en plaats delict) over te dragen aangezien dat mogelijkerwijs op gespannen voet zou kunnen komen te staan met in het EVRM gewaarborgde absolute rechten. Anderzijds omdat de wetgever - in ieder geval naar de letter - in artikel 3, aanhef en onder 1° van de WOS die rechtsmacht voor de in de artikelen 8 en 9 van die wet omschreven (oorlogs)misdrijven ongeclausuleerd heeft neergelegd. Dit artikel(gedeelte) luidt:

Onverminderd het de dien aanzien in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Militair Strafrecht bepaalde is de Nederlandse strafwet toepasselijk:

1°. op ieder, die zich buiten het rijk in Europa schuldig maakt aan een misdrijf omschreven in de artikelen 8 en 9; ....

5.4.1 Hetgeen hiervoor ten aanzien van artikel 3 WOS naar voren werd gebracht betreft de vraag of deze wetsbepaling in overeenstemming is met het volkenrecht.

Aan de beantwoording van die vraag dient echter de vraag vooraf te gaan of de Nederlandse rechter, gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen wetgevende macht en overige staatsorganen, zoals neergelegd in artikel 94 van de Grondwet (GW), wel bevoegd is zich over die vraag uit te spreken. Artikel 94 GW luidt:

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Deze bepaling doet de vraag rijzen óf de rechter wel bevoegd is in het onderhavige geval artikel 3 WOS buiten toepassing te laten. Daarnaast rijst de vraag of er in de (parlementaire) geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 WOS zelf aanknopingspunten zijn voor een - ten opzichte van zijn duidelijke bewoordingen - restrictieve uitleg van dat wetsartikel, met als conclusie dat dit artikel in het onderhavige geval niet voorziet in secundaire universele rechtsmacht, zoals door de verdediging wordt betoogd.

5.4.2 Naar breed lijkt te zijn aanvaard, staat artikel 94 GW de rechter niet toe wetten te toetsen aan ongeschreven volkenrecht. Deze door de Hoge Raad in zijn Nyugat II arrest van 6 maart 1959 NJ 1962.2 neergelegde rechtsopvatting heeft (mede) ten grondslag gelegen aan de Grondwetsherziening van 1983 en komt ook (a contrario) in de tekst van dit grondwetsartikel tot uitdrukking. In de visie van het hof kan aan de bepalingen van de Geneefse verdragen géén, althans geen voldoende expliciet argument worden ontleend dat duidelijk maakt dat artikel 3 WOS in strijd met daar geschreven volkenrecht is. De verdediging heeft weliswaar gewezen op een algemene volkenrechtelijke regel dat universele rechtsmacht slechts mag worden uitgeoefend voor zover het volkenrecht daartoe machtigt en betoogd dat een dergelijke machtiging ten aanzien van schendingen van het gemeenschappelijke artikel 3 (bij niet-internationaal gewapende conflicten) níet in de Geneefse verdragen kan worden gevonden; de raadsvrouw heeft desgevraagd echter beaamd dat een dergelijke volkenrechtelijke regel níet in enige geschreven verdragsbepaling te vinden is.

Bij die stand van zaken acht het hof zich niet bevoegd artikel 3 WOS aan - kennelijk ongeschreven - volkenrecht te toetsen. Ook het openbaar ministerie is in zijn vervolgingsbeslissing gebonden aan artikel 94 GW; reeds daarom kan de klacht dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsbevoegdheid in strijd met het volkenrecht uitoefent, geen hout snijden.

De verdediging heeft bij dupliek nog aangevoerd dat ingevolge artikel 8 Wetboek van Strafrecht (Sr) de toepasselijkheid van de regeling van de rechtsmacht in de artikelen 2 tot en met 7 "wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend" en dat artikel 8 ingevolge artikel 91 Sr óók voor de WOS geldt. Nog daargelaten de vraag op welke volkenrechtelijke uitzonderingen dit artikel ziet (in de visie van het hof: de immuniteit) en nog daargelaten welke betekenis in dit verband aan de aanhef van artikel 3 WOS moet worden toegekend, is het hof van oordeel dat artikel 8 Sr bij de uitleg van artikel 3 WOS de Grondwet niet opzij mag zetten.

6.1. Het Hof is in de bestreden beschikking klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat de in de [...] bedoelde vordering omschreven en nader gepreciseerde feiten, indien bewezen, handelen in strijd met het gemeenschappelijke art. 3 van de Rode Kruis Verdragen van Genève van 1949 en uit dien hoofde het in art. 8 WOS omschreven misdrijf opleveren. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, zodat daarvan bij de beoordeling van het middel eveneens moet worden uitgegaan.

6.2. Het middel strekt kennelijk ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat met betrekking tot de in de vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek gestelde feiten aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

6.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen moet art. 1 WOS aldus worden opgevat dat op misdrijven als omschreven in de artikelen 8 en 9 de desbetreffende bepalingen van die wet, waaronder art. 3 aanhef en onder 1° en de artikelen 10, 10a en 11, steeds van toepassing zijn, zonder de in het eerste, het tweede onderscheidenlijk het derde lid van dat art. 1 gestelde beperkingen.

6.4. Het Hof heeft mitsdien terecht geoordeeld dat met betrekking tot de in de vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek gestelde feiten aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

Het hof onderkent dat de in de beschikking bedoelde vordering betrekking had op feiten die in 1992 in het voormalig Joegoslavië zouden zijn begaan, maar ziet in de overwegingen van de Hoge Raad geen enkel aanknopingspunt voor de (veronder)stelling dat deze rechtsmachtoverwegingen niet óók ten aanzien van feiten van 10 à 15 jaar daarvoor, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, zouden gelden.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het onder a) weergegeven verweer met betrekking tot het ontbreken van rechtsmacht dient te worden verworpen. Het hof onderstreept nogmaals dat het - mede gelet op het adagium 'aut dedere aut punire' - in de onderhavige zaak om de uitoefening van secundaire universele rechtsmacht gaat. En het belang van de aanwezigheid van de verdachte op het grondgebied van de vervolgende staat wordt ook in de Memorie van toelichting bij de Wet internationale misdrijven4 onderstreept.

5.4.6 Een zelfde lot dient het onder d) bedoelde verweer te treffen. Indien er geen gronden zijn om het werkingsbereik van de Wet oorlogsstrafrecht te beperken, geldt dat niet alleen voor de rechtsmacht, maar ook voor de individuele strafbaarstelling in artikel 8 WOS van oorlogsmisdrijven, ook in geval van niet-internationaal gewapend conflict. Gelet op het feit dat de verweten gedragingen als grove schending van de materiële normen van het internationale humanitaire recht moeten worden aangemerkt (zie hierboven § 5.2.2) en strafrechtsmacht zinloos zou zijn indien zij niet door individuele strafbaarstelling tot gelding zou kunnen komen, ziet het hof geen enkele grond om de in artikel 8 WOS neergelegde delictsomschrijving en sanctienorm niet ook op de verdachte - voor door hem in een niet-internationaal gewapend conflict in Afghanistan begane misdrijven - van toepassing te achten. Het hof sluit zich aan bij de procureur-generaal bij de Hoge Raad en de advocaat-generaal Keijzer in de vordering tot cassatie in het belang der wet die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2001 (LJN AB1471, inzake Bouterse). Deze concludeert (§ 26) onder meer:

"Bij de Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (1975) [Aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties bij Resolutie 3452 (XXX), 9 december 1975] heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties niet alleen uitgesproken dat foltering in strijd is met de menselijke waardigheid en met de rechten van de mens, maar ook dat volgens het recht van iedere staat foltering strafbaar dient te zijn, en dat gevallen van foltering strafrechtelijk dienen te worden vervolgd."

Dat de verdachte aan het einde van de jaren tachtig geen rekening hoefde te houden met wat de Nederlandse Wet oorlogsstrafrecht over handelen stelt dat in het internationale recht niet strafbaar is gesteld en dat de toepassing van de WOS in zijn geval strijd met het legaliteitsbeginsel oplevert, is een verweer dat de verdachte in het licht van het voorgaande niet toekomt.

5.4.7 Met betrekking tot de stelling van de verdediging onder e) dat de dagvaarding van feit 3 nietig verklaard moet worden omdat in de tenlastelegging de aard van het conflict en de beschermde status van het gestelde slachtoffer niet opgenomen en (feitelijk) onderbouwd zijn, overweegt het hof het navolgende.

De gestelde eis kan níet aan de delictsomschrijving van artikel 8 jo 9 WOS worden ontleend, aangezien deze 'slechts' de "schending van de wetten en gebruiken van de oorlog" strafbaar stelt. Wat die wetten en gebruiken van de oorlog inhouden blijkt (onder meer) uit de Geneefse verdragen. Zoals hierboven onder 5.2.2 aangegeven gaat het in de onderhavige zaak om een verwijt dat een materiële norm betreft die geldt onafhankelijk van de aard van het conflict. De gegispte tenlastelegging wijst - in zijn verwijzing naar de desbetreffende verdragsbepalingen - beide typen conflict aan. Hoewel niet op voorhand uit te sluiten valt dat een expliciet alternatieve tenlastelegging nog grotere duidelijkheid zou verschaffen, vermag het hof niet in te zien dat de tenlastelegging op dit punt tekort schiet. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat de verdachte door de wijze van tenlasteleggen is belemmerd in (de voorbereiding van) zijn verdediging.

Met betrekking tot de beschermde personen is hun omschrijving in het gemeenschappelijke artikel 3 in de tenlastelegging opgenomen in de passage over personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnamen (te weten burgers of personeel van strijdkrachten dat de wapens had neergelegd of zij die buiten gevecht waren gesteld); bovendien worden de in die artikelen expliciet genoemde verboden gedragingen feitelijk omschreven, waarbij ook de voor de strafrechtelijke kwalificatie overeenkomstig artikel 8 WOS relevante omstandigheden zijn vermeld.

In geval van een internationaal gewapend conflict spreekt artikel 147 van het Vierde Geneefse verdrag slechts over feiten "gepleegd tegen door het verdrag beschermde personen". In dat verdrag worden de beschermde personen in artikel 4 omschreven:

"personen die, ..., in geval van een conflict of bezetting, zich in de macht bevinden van een Partij bij het conflict of van een bezettende Mogendheid, van welke zij geen onderdanen zijn".

Het hof constateert - met de verdediging - dat deze omschrijving in de tenlastelegging ontbreekt. Aangezien het hof het conflict als niet-internationaal heeft aangemerkt, kan onderzoek naar de mogelijke consequenties die het ontbreken van deze aanduiding zou moeten hebben, achterwege blijven. Ook hiervoor geldt dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de verdachte door deze wijze van tenlasteleggen is belemmerd in (de voorbereiding van) zijn verdediging.

(1) Het hof gaat in het navolgende voorbij aan het (juridische) onderscheid dat naar Nederlands recht tussen deze beide gedragingen moet worden gemaakt.

(2) Het hof beperkt zich in zijn verwijzingen naar de Geneefse verdragen tot het Vierde verdrag, betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd. Het hof laat daarbij in het midden of dit verdrag eerder toepassing verdient dan het eerste (voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken bij de strijdkrachten te velde) of het derde verdrag (betreffende de behandeling van krijgsgevangenen).

(3) TK 1986-1987, 20 042, nr 3, p. 6.

(4) TK 2001-2002, 28 337, nr. 3 p. 17/18."

6.6. Anders dan ter terechtzitting in hoger beroep en in het middel is aangevoerd, biedt art. 8 Sr geen grondslag voor het op de genoemde volkenrechtelijke gronden buiten toepassing laten van de rechtsmachtregeling van art. 3 (oud) WOS.

Art. 8 Sr houdt weliswaar in dat de toepasselijkheid van de Nederlandse rechtsmachtbepalingen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend, doch bevat - naar mede volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel I, 1891, blz. 147) - niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie.