Hoge Raad, 11-07-2008, BC8967, C06/288HR

11 juli 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/288HR

EV/MD

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2]

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E. Grabandt,

FORTISBANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 10 september 2001 Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, Fortis te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11.117.196,34, alsmede ƒ 5.000,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

Fortis heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 6 juli 2006 heeft het hof [eiser] c.s. toegelaten tot het tegenbewijs door getuigen van de vooralsnog bewezen stelling dat Fortis hen in het kader van de op haar rustende zorgplicht voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's samenhangend met het niet verkopen van de resterende aandelen. Het hof heeft voorts bepaald dat cassatieberoep tegen zijn tussenarrest kon worden ingesteld.

Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Fortis heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. [Eiser] c.s. hebben zich in het incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr. E.G. van de Pol, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het principale beroep, en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser 1] was (indirect) statutair directeur en voor 30 % aandeelhouder van de besloten vennootschap NRCC B.V. (hierna: NRCC). Hij heeft zijn aandelen NRCC verkocht en op 11 augustus 1999 geleverd aan de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Predictive Systems (hierna ook: Predictive). Predictive heeft de koopprijs voldaan door levering van 318.844 eigen aandelen aan [eiser 1], welke aandelen niet dadelijk vrij verhandelbaar waren. Voorts is [eiser 1] in dienst getreden van (een dochtervennootschap van) Predictive.

(ii) De aandelen Predictive zijn met ingang van 27 oktober 1999 genoteerd aan de NASDAQ. De slotkoers die dag was $ 35,87.

(iii) In november 1999 zijn [eiser] c.s. met (een rechtsvoorgangster van) Fortis in overleg getreden over het beheer van hun vermogen. Op 14 april 2000 hebben partijen een overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: de beheersovereenkomst) gesloten. In bijlage I bij de beheersovereenkomst (Vastlegging van het Vermogen en de rekeningen) is opgenomen dat het vermogen van [eiser] c.s. zal worden ondergebracht op de rekeningen/effectendepots met de nummers [001] en [002], en dat het totaal te beleggen vermogen circa ƒ 40 miljoen bedraagt. In bijlage III (Tarieven) is onder meer opgenomen dat het beheer- en administratieloon 0,4 % per jaar bedraagt, maar de aandelen Predictive zijn daarvan uitdrukkelijk uitgezonderd. Het verschuldigde loon wordt - zo is met de hand gewijzigd en geaccordeerd - ten laste gebracht van rekening [002].

(iv) In april 2000 is - als uitvloeisel van een "secondary offering" - 10 % van [eiser 1]s aandelen Predictive verkocht. De opbrengst daarvan, groot $ 1.298.954,16, is bijgeschreven op rekening [002] en werd door Fortis beheerd. [Eiser 1] had daarna nog 286.960 aandelen Predictive (hierna ook wel: de resterende aandelen).

(v) [Eiser 1] mocht de resterende aandelen niet verkopen vóór 11 augustus 2000 (de "lock up"), terwijl het hem daarna slechts was toegestaan deze te verkopen in de maand volgend op die waarin Predictive haar kwartaalcijfers publiceerde. De maanden augustus 2000, november 2000 en februari 2001 behoorden tot deze periodes ("windows").

(vi) Tussen partijen is regelmatig de verkoop van de resterende aandelen aan de orde geweest, mede in verband met het (te verwachten) koersverloop daarvan. Eind 2000 was de koers van de aandelen Predictive gedaald tot $ 7,00.

(vii) Bij brief van 10 mei 2001 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] c.s. aan Fortis geschreven dat deze zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend vermogensbeheerder, en bovendien in strijd met de op haar uit hoofde van de beheersovereenkomst rustende verplichtingen. Namens [eiser] c.s. heeft hij Fortis aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.

(viii) De resterende aandelen Predictive zijn uiteindelijk verkocht tegen een koers van $ 0,40 per aandeel.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2006;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Fortis op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [eiser] c.s. op nihil.