Hoge Raad, 10-06-2008, BC9743, 03633/06 A

10 juni 2008

Strafkamer

nr. 03633/06 A

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 10 oktober 2006, nummer H-173/06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring op Curaçao.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden vonnis zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 1 januari 2006 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een mobiele telefoon (van het merk Motorola) en $ 50,== in contant geld, toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het aan beide handen vastpakken van die [slachtoffer] en het voorhouden van een mes aan die [slachtoffer]."

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer]:

"Op 1 januari 2006 liep ik omstreeks 10.20 uur langs de hoofdweg in de woonwijk Marchena. Ter hoogte van de bushalte tegenover Marchena Hardware gekomen zag ik dat de mij welbekende man [verdachte] mij tegemoet liep. Ik zag dat hij vergezeld werd van een man van lichtbruine huidskleur, ongeveer 1.70 meter lang, wat fors postuur, korte haren, met enkele gouden tanden, en een man van lichtbruine huidskleur, ongeveer 1.75 meter lang, met korte haren en normaal postuur. Ik kan mij hun kledij niet herinneren. Tijdens het voorbijlopen pakte [verdachte] mij bij de ene hand en de man van fors postuur mij bij de andere hand vast. Ik zag dat [verdachte] een mes tevoorschijn haalde en deze op mij gericht hield. Het is dezelfde mes die U mij thans toont. Ik hoorde dat hij mij hierna aanmaande om hem mijn telefoon te overhandigen. Ik schrok hevig maar kreeg de kans niet om te reageren. Met de hand waarin hij het mes hield rukte hij bedoelde mobiele telefoon weg. Het is dezelfde mobiele telefoon die u mij thans toont. Vervolgens nam hij de benen richting Kas Chikitu en bleef ik met de twee andere mannen achter. Bedoelde mannen staken de weg met mij over en leidde mij achter het Chinese restaurant. Hier doorzochten zij mijn broekzakken en namen zij $ 50.- uit een van mijn broekzakken. Hierna lieten zij mij gaan en liepen zij in zuidelijke richting weg."

b. een proces-verbaal verbaal van politie, inhoudende als relaas van de verbalisanten, dan wel een van hen:

"Heden, zondag 1 januari 2006, omstreeks 10.20 uur bevonden wij ons op patrouille in de buurt van Wishi. Ter hoogte van Wishi nummer [001] zag ik, [verbalisant 1], de man genaamd [verdachte]. Ik zag dat hij heel verdacht deed bij het zien van de politiewagen. Gelet op de vele klachten van de bewoners over [verdachte], dat hij te allen tijde een vuurwapen bij zich zou hebben, werd hij terzake overtreding Vuurwapenverordening gecontroleerd. Bij een kledingonderzoek, trof ik, [verbalisant 1], een keukenmes met een houten handvat, een cellulaire telefoon van het merk Motorola modelnummer T 190 en tussen zijn broekriem aan de rechterzijde een kapmes. Tijdens deze controle, kwam een Haitiaanse man naar ons toelopen en stelde ons in kennis dat hij net door [verdachte] werd overvallen. Hierdoor werd [verdachte] direct aangehouden.

In beslag genomen: een keukenmes met een houten handvat, met een lengte van ongeveer 18 a 20 centimeter, een hakmes voorzien van een houten handvat van +/-15 centimeter en het ijzeren gedeelte van +/- 50 centimeter alsmede een mobiele telefoon van het merk Motorola modelnummer T190."

4.2. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet is in eerste aanleg naar aanleiding van een verzoek van de verdediging tevergeefs getracht die getuige door de Rechter-Commissaris te doen horen. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

"Verdachte is aangehouden omdat op het moment van zijn staande houding een Haitiaan aangifte van diefstal deed. (...) De Haitiaan zag dat de hem reeds bekende verdachte werd staande gehouden en wendde zich tot de politiemannen. De telefoon die uit de zak van [verdachte] kwam en die de politieman in zijn hand had claimde hij als de zijne, zonder het bewijs van teruggave van de mobiele telefoon nadien te ondertekenen. Ook heeft de Haitiaan geen aankoopbewijs overgelegd, of is er onderzoek gedaan naar deze telefoon. Op geen enkele manier staat vast dat die telefoon ook daadwerkelijk van hem was.

De Haitiaan heeft blijk gegeven van zijn onbetrouwbaarheid doordat hij een vals adres, [a-straat 1], heeft opgegeven aan de politie. Bij navraag bleek de Haitiaan daar niet te wonen noch bleek dat hij daar ooit gewoond had.

(...)

Nu het niet mogelijk is gebleken om de aangever nader te horen kan dit niet tegen de verdachte werken. Er zijn behalve de verklaring van aangever geen andere getuigen of nadere bewijsmiddelen die aantonen dat verdachte de beroving gepleegd zou hebben, quod non."

5.2. Het Hof heeft een in hoger beroep gevoerd verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat het bewijs in deze zaak (het aantreffen van een keukenmes en een mobiele telefoon op verdachte) op onrechtmatige wijze is verkregen omdat de staandehouding en de aanhouding van verdachte onrechtmatig zijn geweest. Ten tijde van de staandehouding en aanhouding van verdachte, aldus de raadsman, bestond er jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit en evenmin ernstige bezwaren, waardoor die staandehouding en aanhouding onrechtmatig zijn.

5.3.1. Art. 13e Vuurwapenverordening 1930 luidt als volgt:

"1. De in artikel 13, eerste lid, onderdeel a, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd van personen die zich op de openbare weg of op enige voor het publiek toegankelijke plaats bevinden te vorderen dat deze hun medewerking verlenen aan een onderzoek aan de kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit waarbij vuurwapenen zijn gebruikt of op grond van aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd.

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid kan slechts worden uitgeoefend tegen bepaalde personen, indien daartoe jegens hen aanleiding bestaat. De officier van justitie kan bij schriftelijk bevel gelasten dat deze bevoegdheid tegenover een ieder kan worden uitgeoefend. Het bevel is met redenen omkleed."

5.3.2. De memorie van toelichting bij de ontwerplandsverordening die heeft geleid tot de Landsverordening van 27 juni 1996, P.B. 1996, 74, tot wijziging van de Vuurwapenverordening 1930 (P.B. 1967, 169) en de Wapenverordening 1931 (P.B. 1967, 168), houdt onder meer het volgende in:

"De in de laatste bijzin vervatte clausulering is gewenst, omdat bij afwezigheid daarvan iedere burger die op straat loopt of anderszins zich in het openbaar begeeft, zou moeten tolereren dat hij wordt staande gehouden en moeten toestaan dat van overheidswege zijn goederen worden ingezien. Dit past niet in de gewone verhouding tussen overheid en burger. Voor zulk een bevoegdheid is nodig dat er iets bijzonders aan de hand is. Anderzijds gaat het te ver om te eisen dat er een concrete verdenking is dat de betrokken burger zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. De burger zou dan overheidsoptreden jegens hem zich slechts hoeven laten welgevallen indien hij overeenkomstig artikel 50 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen als verdachte kan worden aangemerkt. Het is echter nodig om in bepaalde omstandigheden een bevoegdheid jegens een groep van personen te kunnen uitoefenen, zonder dat al een bepaalde persoon als verdachte aanwijsbaar is.

Voor de hier aan de orde zijnde bevoegdheid is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de strafwet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bijvoorbeeld zijn een zojuist gepleegde gewapende overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van daadwerkelijk vuurwapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid.

De bevoegdheid is niet toegespitst op individuele personen, zoals in genoemd Wetboek, maar op bepaalde situaties. In het onderhavige ontwerp is het de situatie dat er een concrete aanwijzing is van vuurwapengebruik of de dreiging daartoe. Overigens zij uitdrukkelijk opgemerkt, dat de aanwijzingen niet het vuurwapenbezit op zich, maar het (dreigende) vuurwapengebruik moeten betreffen. Het vermoede vuurwapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van de bevoegdheid. In dat geval zal slechts kunnen worden opgetreden op basis van de andere voorgestelde bepalingen en op basis van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen.

De aanvullende eis dat er "redelijkerwijs aanleiding" moet zijn, betekent niet dat er een concrete verdenking moet zijn. Het betekent dat niet elke aanwijzing de bevoegdheid doet ontstaan, doch slechts zodanige aanwijzingen dat het belang van toepassing van de bevoegdheid zwaarder weegt dan het belang dat de burger zich vrijelijk en ongemoeid kan bewegen.

In de situatie van een onderzoeksactie jegens een ieder, is voorzien in een procedurele waarborg, door de actie afhankelijk te stellen van de toestemming van de officier van justitie. Een schriftelijk bevel van de officier van justitie is immers vereist indien de bevoegdheid algemeen moet worden toegepast. Het bijkomende vereiste dat het bevel bovendien met redenen omkleed moet zijn, strekt ter meerdere waarborg van de burger. In een voorkomend geval kan dan door de rechter een toetsing plaats vinden.

Ter illustratie moge van het een en ander het volgende voorbeeld dienen. Indien na een gewapende bankoverval een getuige weet te melden dat de gewapende overvaller een rode muts op had, dan kan dit voldoende aanleiding zijn om handtassen van personen met een rode muts bijvoorbeeld in de omgeving aan een onderzoek te onderwerpen, zonder dat gezegd kan worden dat tegen deze personen concrete verdenkingen bestaan. Ander voorbeeld: indien er aanwijzingen zijn dat op een bepaalde plaats een gewapende actie te verwachten is, dan kan zulks aanleiding zijn tot het inspecteren van de bagage van personen die zich in de richting van die plaats begeven."

(Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1994-1995, nr. 3, blz. 5-6)

5.5. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte rechtmatig was de opvatting ten grondslag heeft gelegd dat de verbalisanten tot zodanig onderzoek reeds bevoegd waren omdat een redelijk vermoeden bestond dat de verdachte in het bezit was van een vuurwapen, geeft dat oordeel, gelet op hetgeen hiervoor in 5.4. is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel klaagt daarover terecht.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.