Hoge Raad, 11-07-2008, BD1847, C07/018HR

11 juli 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/018HR

IV/AG

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaten: mrs. R.A.A. Duk en S.F. Sagel

MAMMOET TRANSPORT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

[Eiser] heeft bij exploot van 31 oktober 2001 Mammoet gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd dat Mammoet zal worden veroordeeld tot (door)betaling van loon c.a. met nevenvorderingen, een en ander zoals in de inleidende dagvaarding is omschreven.

Mammoet heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 15 november 2002 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 14 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 juni 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens partijen, en bij tussenvonnis van 28 november 2003 heeft de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van het loon afgewezen en met het oog op de nevenvordering inzake de "performance bonus" [eiser] toegelaten tot overlegging van het daarop toepasselijke beloningssysteem.

Bij eindvonnis van 6 februari 2004 heeft de kantonrechter Mammoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.847,13 vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.677,70 vanaf 1 april 2001 tot de voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van de kantonrechter van 28 november 2003 en 6 februari 2004 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Mammoet mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 30 mei 2008 op die conclusie gereageerd.

3.2 Het eerste middel heeft betrekking op de vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2001, met ingang van welke dag Mammoet de betaling van het loon heeft gestaakt nadat namens [eiser] was medegedeeld dat en waarom de oproep van Mammoet tot werkhervatting niet serieus kon worden genomen. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij niet verplicht is in een geheel andere dan de bedongen functie te werken, zoals Mammoet van hem eist, en dat het niet komen werken geen grond is voor staking van de loonbetaling, nu de functiewijziging een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van Mammoet behoort te komen. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen, en ook het hof heeft deze vordering niet toewijsbaar geacht omdat het tot de slotsom is gekomen dat [eiser] ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op de voorstellen van Mammoet tot wijziging van zijn functie en, na zijn hersteldverklaring, ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van Mammoet tot werkhervatting (rov. 4.27). Het hof is tot die slotsom gekomen op grond van de volgende, samengevatte, overwegingen:

a. Het voorstel van Mammoet tot wijziging van de functie van [eiser] moet worden getoetst aan de algemene regel dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, voor de werknemer met zich brengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Dit is niet anders indien de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. (rov. 4.6)

b. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden op het werk, waarbij als gevolg van niet als onredelijk te kwalificeren beslissingen van Mammoet [eiser] niet langer directe leiding zou kunnen geven aan het bedrijfsonderdeel MEI, zodat voor hem in zoverre een andere functie moest worden gezocht. (rov. 4.7-4.8)

c. Het voorstel van Mammoet/[betrokkene 1] om [eiser] de functie van adviseur/tweede man onder de Vice President [betrokkene 1] toe te kennen kan de toets van de redelijkheid doorstaan, omdat dit voorstel tot functieverandering enerzijds voldoet aan daaraan te stellen formele zorgvuldigheidseisen, en anderzijds ook inhoudelijk redelijk en aanvaardbaar is te achten. (rov. 4.9-4.22)

d. Van omstandigheden die meebrengen dat van [eiser] redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij met de voorgestelde wijziging van zijn functie akkoord ging, is niet gebleken. (rov. 4.24-4.27)

3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.

3.5.2 Deze motiveringsklacht slaagt. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de tekst van de bedoelde brief, waarin met betrekking tot de "special - discretionary - incentive payment" wordt vermeld wat het maximumbedrag daarvan is en dat "the payment will be effected as follows", waarna volgt: "The second half will be paid on the first regular payday after six months after payment of the first part on the condition that you should still be on the payroll of the (new) company, or should not have left service at your own initiative." Tegen deze achtergrond behoefde nadere motivering waarom Mammoet, hoewel aan de voorwaarden voor betaling van de tweede helft was voldaan, niettemin de discretionaire bevoegdheid had daarvan af te zien.

Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2036,05 aan verschotten en € 2600,-- voor salaris.