Hoge Raad, 11-07-2008, BD1850, C07/030HR

11 juli 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/030HR

RM/IS

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

MOVIR N.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides.

[Eiseres] heeft bij exploot van 20 oktober 2005 Movir in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd:

1. Movir te veroordelen aan haar de daggeldvergoeding onder de vaste kostenverzekering ad € 73,-- per dag gedurende veertien weken met ingang van 12 november 2005 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente;

2. Movir te veroordelen aan haar de daggeldvergoeding van de Eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering ad € 96,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente;

3. Movir te veroordelen aan haar naast de vergoeding zoals verzocht onder 2 ook de actuele daggeldvergoeding van de aanvullende WAZ uitkering van € 36,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente.

Movir heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 november 2005 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Movir hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 19 oktober 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Movir heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mrs. D.I. van Praag, H. Schelhaas en J.M. van Slooten, advocaten te Amsterdam, en voor Movir door haar advocaat en mr. I.B.T. van Groningen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Namens [eiseres] heeft mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, bij brief van 30 mei 2008 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] is als zelfstandig advocate werkzaam in een advocatenmaatschap. De verzekeringsmaatschappij Movir biedt onder meer aan advocaten arbeidsongeschiktheidsverzekeringen aan.

(ii) [Eiseres] heeft bij Movir vier arbeidsongeschiktheidsverzekeringen gesloten:

- een Eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de E-verzekering) die het risico dekt van arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar, met een verzekerd dagbedrag van € 96,--;

- een daarop aansluitende Langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de L-verzekering) die het risico van arbeidsongeschiktheid dekt vanaf het tweede jaar tot het 65e levensjaar van de verzekerde, met een verzekerd dagbedrag van € 57,--;

- een vastekostenverzekering (hierna: de VK-verzekering) ter dekking van doorlopende (vaste) kantoorkosten gedurende arbeidsongeschiktheid, met een verzekerd dagbedrag van € 73,--;

- een verzekering ter dekking van het risico dat tot augustus 2004 onder de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen viel, met een verzekerd dagbedrag van € 36,-- (hierna: de WAZ-verzekering).

(iii) In alle vier polissen is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven:

"1. De vrouwelijke verzekerde heeft in verband met haar bevalling recht op een zwangerschapsuitkering mits zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij Movir is verzekerd.

2. De uitkering wordt verstrekt gedurende ten hoogste zestien weken.

3. Indien een eigenrisicotermijn is overeengekomen, wordt deze termijn op de uitkeringsduur in mindering gebracht, met uitzondering van de eerste twee weken eigen risico. (...)

4. De hoogte van de uitkering is gelijk aan de verzekerde daguitkering, met een maximum van het verzekerd dagbedrag zoals dat gold twee jaar voor de vermoedelijke bevallingsdatum.

5. Bij samenloop van een zwangerschapsuitkering met een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid wordt de zwangerschapsuitkering slechts uitgekeerd indien en voor zover deze het bedrag van de vastgestelde uitkering wegens arbeidsongeschiktheid overtreft.

6. (...)

7. (...)

8. Het bovenstaande geldt voor vrouwelijke verzekerden, als zelfstandigen werkzaam in de vrije praktijk, die een L-verzekering en een E-verzekering hebben afgesloten. De eigenrisicotermijn bedraagt 1 maand, het verzekerd bedrag dat geldt is het dagbedrag van de L-verzekering."

(v) De Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de CGB) heeft op 29 april 2004 uitspraak gedaan (uitspraak nr. 2004-44) naar aanleiding van een door [eiseres] ingediend verzoek. De CGB was daarin van oordeel dat Movir jegens [eiseres]:

a. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door een wachttijd van twee jaar te hanteren voor een zwangerschapsuitkering in de L-verzekering;

b. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap slechts te verzekeren, indien naast een L-verzekering tevens een E-verzekering is afgesloten;

c. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap niet te verzekeren in de VK-verzekering.

(vi) Bij brief van 3 juni 2005 heeft [eiseres] Movir in kennis gesteld van het feit dat zij zwanger is. In deze brief heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van 'de arbeidsongeschiktheidsverzekering', de VK-verzekering en de WAZ-verzekering.

(vii) Hierop heeft Movir bij brief van 16 juni 2005 laten weten dat [eiseres] geen recht kan ontlenen aan de WAZ-verzekering omdat zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum niet ten minste twee jaar verzekerd is voor die verzekering. Verder heeft Movir bericht dat [eiseres] onder de VK-verzekering geen recht heeft op een zwangerschapsuitkering omdat in de voorwaarden van deze verzekering geen zwangerschapsregeling is opgenomen. Wel heeft [eiseres] recht op een uitkering van € 52,-- per dag gedurende veertien weken onder de L-verzekering, waarbij overeenkomstig de polisvoorwaarden rekening is gehouden met een eigenrisicoperiode van 16 dagen.

3.2 [Eiseres] heeft aan de onder 1 weergegeven vorderingen in dit kort geding ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat door Movir bij het aanbieden en uitvoeren van de hier aan de orde zijnde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid naar geslacht wordt gemaakt als bedoeld in art. 7 lid 1, onder a, in verbinding met art. 1 Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), doordat deze verzekeringen een vrouwelijke zelfstandige beroepsbeoefenaar geen recht geven op een uitkering tijdens 'zwangerschapsverlof' (waarmee kennelijk bedoeld is de periode rond de bevalling waarin zij haar werkzaamheden als zelfstandige onderbreekt vanwege de zwangerschap en bevalling), dan wel doordat aan het recht op een dergelijke uitkering andere (meer beperkende) voorwaarden worden gesteld dan bij onderbreking van de werkzaamheden wegens ziekte.

Movir heeft daartegen primair aangevoerd dat geen sprake is van een onderscheid naar geslacht. De onderhavige verzekeringen geven recht op een uitkering bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zoals in de polis nader omschreven, waarbij voor vrouwen en mannen dezelfde voorwaarden gelden. Voor de toepassing van die polissen kan afwezigheid wegens zwangerschap of bevalling volgens Movir niet zonder meer aangemerkt worden als arbeidsongeschiktheid in directe relatie tot ziekte of ongeval. Movir biedt daarnaast in de WAZ- en de L-verzekering speciaal voor vrouwen een extra dienst aan, in de vorm van een dekking voor een zwangerschapsuitkering gedurende maximaal 16 weken, onder de voor die dekking omschreven voorwaarden. Subsidiair heeft Movir betoogd dat, zo er sprake is van onderscheid naar geslacht, het onderscheid niet verboden is omdat het gemaakt wordt voor een geval waarin het geslacht bepalend is als bedoeld in art. 2 lid 2 Awgb, dan wel omdat het een indirect onderscheid betreft en daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 2 lid 1 Awgb.

3.3 De voorzieningenrechter heeft zowel het primaire als het subsidiaire verweer van Movir verworpen, en de vorderingen van [eiseres] toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof de juistheid van het primaire verweer - en van de daarop betrekking hebbende grieven 1 en 2 - van Movir in het midden gelaten (rov. 4.9 aanhef en rov. 4.12). Ten aanzien van het subsidiaire verweer heeft het hof geoordeeld:

- dat voorzover in de onderhavige verzekeringen door Movir onderscheid naar geslacht wordt gemaakt, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt (rov. 4.10);

- dat voorshands aannemelijk is dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen van toewijzing van de vordering van [eiseres] voor alle verzekerden - een substantiële premieverhoging - in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken, voorts dat het de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten gaat om verder onderzoek daarnaar te doen aangezien daarvoor ten minste uitgebreide actuariële gegevens nodig zijn, en dat de vordering van [eiseres] zich derhalve niet leent voor behandeling in kort geding (rov. 4.11).

Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat aanleiding bestaat tot terughoudendheid met betrekking tot het hanteren van Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (hierna: Richtlijn 2004/113/EG) "als hulpmiddel om art. 7 Awgb te interpreteren", en dat gelet op het vooroverwogene de vraag of genoemd artikel door de voorzieningenrechter juist is geïnterpreteerd verder in het midden kan blijven (rov. 4.13).

Het hof heeft om deze redenen de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het middel is tegen de hiervoor kort weergegeven rov. 4.10 - 4.13 gericht.

3.4.3 Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Movir heeft in de onderhavige polissen het begrip arbeidsongeschiktheid telkens omschreven als het voor ten minste 25% beperkt zijn om de beroepswerkzaamheden te verrichten ten gevolge van "in directe relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen". Naar tussen partijen vaststaat, vallen onder deze omschrijving ook objectief medisch vast te stellen stoornissen die in directe relatie staan tot een ziekte die verband houdt met zwangerschap of bevalling. Aldus maakt deze omschrijving geen onderscheid (direct of indirect) naar geslacht. Vrouwen hebben immers in geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis op gelijke voet met mannen recht op een uitkering, ook als die arbeidsongeschiktheid verband houdt met zwangerschap of bevalling.

Noch de Algemene wet gelijke behandeling, noch (naar buiten redelijke twijfel aangenomen moet worden) de Richtlijn 2004/113/EG, brengt mee dat zwangerschap en bevalling bij de uitvoering van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in hun algemeenheid op één lijn gesteld moeten worden met (arbeidsongeschiktheid als gevolg van) ziekte. Uit deze regelingen kan niet afgeleid worden dat een particuliere verzekeringsmaatschappij als Movir op grond van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een zwangerschapsuitkering dient te verstrekken aan een vrouwelijke zelfstandige beroepsbeoefenaar gedurende de periode waarin zij haar werkzaamheden in verband met haar zwangerschap en bevalling onderbreekt, buiten het geval van arbeidsongeschiktheid als in de desbetreffende polis voor vrouwen en mannen gelijkelijk omschreven. Uit de genoemde wet en richtlijn kan overigens in het geheel niet afgeleid worden gedurende hoeveel dagen of weken een dergelijke uitkering dan verstrekt zou moeten worden, hetgeen temeer laat zien dat een verplichting tot het verstrekken van een zwangerschapsuitkering zoals door [eiseres] bedoeld, niet uit die wet of richtlijn afgeleid kan worden.

Het staat een verzekeringsmaatschappij derhalve vrij om, naast een door haar aangeboden dekking voor arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen gelijk is, al dan niet een verzekering voor een zwangerschapsuitkering aan te bieden. Dit omvat ook de vrijheid om voor een dergelijke zwangerschapsuitkering afwijkende voorwaarden in de polis op te nemen, aangezien het een aparte, van de dekking voor arbeidsongeschiktheid te onderscheiden dienst betreft die zich uitsluitend op vrouwen richt. Opmerking verdient nog dat ingevolge art. 5 lid 3 van de Richtlijn 2004/113/EG de kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap in geen geval mogen leiden tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen. In dit geval staat evenwel vast dat hieraan in ieder geval voldaan is, nu de onderhavige verzekeringen van Movir gelijke uitkeringen verstrekken aan mannen en vrouwen in geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polissen, en voor mannen en vrouwen gelijke premies kennen, ook voor zover de L- en de WAZ-verzekeringen mede voorzien in een zwangerschapsuitkering ten behoeve van vrouwen.

3.5 [Eiseres] heeft haar vorderingen uitsluitend gebaseerd op het hiervoor verworpen argument van ongeoorloofd onderscheid. Zij heeft aan haar aanspraak op uitkeringen gedurende de periode rondom de bevalling waarin zij haar werkzaamheden heeft onderbroken (voor zover die aanspraak door Movir is afgewezen) niet subsidiair ten grondslag gelegd dat zij in die gehele periode, of een gedeelte daarvan, arbeidsongeschikt was in de zin van de onderhavige polissen, derhalve vanwege een objectief medisch vast te stellen stoornis in directe relatie tot ziekte (al dan niet in verband met haar zwangerschap of bevalling).

Dit betekent dat haar vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen, zodat het hof de vorderingen terecht heeft afgewezen. [Eiseres] heeft dan ook geen belang bij behandeling van haar klachten tegen de rov. 4.10 - 4.13.

Die klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Movir begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.