Hoge Raad, 16-01-2009, BG9887, 42746

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 december 2005, nr. 04/00058, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A, directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende, heeft een overeenkomst gesloten met C N.V. (hierna: C), waarbij A zich jegens C heeft verplicht tot het verstrekken van adviezen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie en omtrent bedrijven die hierin actief zijn alsmede tot het verrichten van ondersteunende diensten ten behoeve van een door C opgericht beleggingsfonds op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (hierna: het Fonds), op een wijze en met een intensiteit die C in beginsel te allen tijde in staat stelt verantwoorde (des)investeringsbeslissingen te nemen ten aanzien van het vermogen van het Fonds.

3.1.2. Voor de hiervoor in 3.1.1 bedoelde diensten was C onder meer een vergoeding (hierna: de outperformance fee) verschuldigd die afhankelijk was van de performance fee die C aan het Fonds in rekening zou brengen. Belanghebbende heeft op 15 februari 1999 ter zake daarvan een factuur uitgereikt aan C ten bedrage van ƒ 348.750,60, zonder vermelding van omzetbelasting, en op 28 januari 2000 een factuur ten bedrage van ƒ 400.000, met vermelding van een bedrag aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft naar aanleiding van beide facturen omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.1.3. Bij brief van 20 december 1999 heeft belanghebbende de belastingdienst gevraagd zich uit te laten over de belastbaarheid van de outperformance fee. Op 9 augustus 2000 is aan belanghebbende telefonisch geantwoord dat over de outperformance fee omzetbelasting verschuldigd is.

3.1.4. Op 18 juli 2001 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van de over de outperformance fee "abusievelijk betaalde BTW" van ƒ 51.941,58 respectievelijk ƒ 70.000, omdat sprake zou zijn van een niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen kanscontract tussen belanghebbende en C. Deze bedragen zijn aan belanghebbende teruggegeven onder de vermelding dat het terug te geven bedrag na controle alsnog door de Inspecteur kan worden gecorrigeerd.

3.1.5. Naar aanleiding van een bij belanghebbende gehouden boekenonderzoek heeft de Inspecteur, zich op het standpunt stellend dat de hiervoor genoemde teruggaaf ten onrechte is verleend, bij de onderhavige naheffingsaanslag de teruggegeven bedragen nageheven, met een vergrijpboete van 25 percent van het bedrag van ƒ 70.000.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes hiervoor in 3.1.4 vermelde verzoek om teruggaaf van belasting dient te worden aangemerkt als een te laat ingediend bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte, naar aanleiding waarvan de Inspecteur vervolgens ambtshalve teruggaaf heeft verleend. Naar het oordeel van het Hof dient voor de vraag of de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan geheel of gedeeltelijk niet is betaald, in een geval als het onderhavige te worden uitgegaan van het uiteindelijk betaalde bedrag, en dus rekening te worden gehouden met de teruggaaf. Alsdan is, aldus het Hof, op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) naheffing mogelijk. Het eerste middel keert zich tegen dit oordeel met een betoog dat erop neerkomt dat in het onderhavige geval geen sprake is van een teruggaaf van belasting naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek, als bedoeld in artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de AWR.

3.2.2. Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen op grond van artikel 20, lid 1, eerste volzin, van de AWR. Op grond van artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de AWR wordt met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn - voor zover in deze van belang - gelijkgesteld het geval waarin naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend.

3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat doordat belanghebbende de op 28 januari 2000 gefactureerde en op aangifte voldane belasting heeft teruggevraagd, terwijl zij op dat moment op de hoogte was van het op 9 augustus 2000 meegedeelde standpunt van de belastingdienst, het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat er te weinig omzetbelasting is betaald, en dat er geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Het derde middel komt tegen dit oordeel op met een herhaling van de door belanghebbende voor het Hof betrokken stelling dat haar standpunt dat tegenover de outperformance fee geen prestatie staat omdat het een kanscontract betreft, pleitbaar is.

3.4.2. Wat er zij van die stelling, het zo-even weergegeven oordeel van het Hof wordt terecht bestreden. Het beboetbare feit van artikel 67f van de AWR bestaat in het verwijtbaar niet voldoen van de verschuldigde belasting. Indien belanghebbende een verwijt treft, heeft dat verwijt betrekking op het terugvragen van een betaald bedrag aan belasting. Dat is echter, nu in het onderhavige geval artikel 67f, lid 6, van de AWR niet van toepassing is, geen door artikel 67f beboetbaar gesteld feit.

3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4.2. overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

Dit arrest is op 17 december 2008 vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2009.