Hoge Raad, 12-02-2010, BK4472, 09/03517

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Breed.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

3.4 Onderdeel 1 van het middel is met zes klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 (zie hiervoor in 3.3 onder c), en de onderdelen 2 en 3 tegen de daaruit door het hof getrokken conclusies in de rov. 4.42 en 4.43 (hiervoor in 3.3 weergegeven onder d en e).

3.5.1 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

3.5.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen.

3.5.3 Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft (in dit geval:) de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding houdt uiteraard nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk, een en ander zoals door het hof uitvoerig in zijn arrest is omschreven.

3.5.4 Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende.

3.5.5 De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde", Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf "naar billijkheid". Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

3.5.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof is gehanteerd. Hoewel niet ontkend kan worden dat de voorspelbaarheid van dit soort frequent voorkomende beslissingen en daarmee in zeker opzicht ook het belang van de rechtszekerheid, zou worden gediend met het toepassen van zo'n formule, kan ook daarin geen toereikende rechtvaardiging worden gevonden voor het hanteren daarvan. Die voorspelbaarheid staat of valt overigens niet met zo'n formule: zij neemt immers ook toe naarmate de rechter vollediger inzicht geeft in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. Daarnaast blijft denkbaar dat de rechters die over deze vergoedingen beslissen, een zekere mate van harmonisatie tot stand brengen door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden, zonder dat zij één bepaalde algemene formule als vuistregel hanteren (vgl. het genoemde arrest van 27 november 2009, rov. 4.6).

3.6.1 De klacht van onderdeel 1 onder (i) voor zover inhoudende dat het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijk onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden, onjuist is, treft op grond van het hiervoor in 3.5 overwogene dus doel.

3.6.2 Onderdeel 1 onder (iv) bevat voorts de klacht dat de beslissing van het hof de Z-factor (in de formule X x Y x Z) in beginsel te stellen op 0,5 en daarmee de maximale schadevergoeding vast te leggen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is in zoverre gegrond dat de door het hof gebruikte formule een te globale, immers alleen aan een algemene weging van bepaalde factoren gerelateerde, maatstaf oplevert, mede omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat de hoogte van de schadevergoeding aan een maximum wordt gebonden.

3.6.3 De klachten van deze onderdelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening.

3.7 De klachten van onderdeel 1 onder (ii) en (iii) hebben betrekking op het al dan niet in aanmerking nemen van bepaalde beloningscomponenten, waaronder het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Deze klachten treffen eveneens doel voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze factoren "behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden" buiten beschouwing behoren te worden gelaten, omdat dit oordeel miskent dat het van de omstandigheden van het te beoordelen geval afhangt of en in hoeverre deze factoren een rol kunnen spelen. Voor zover het oordeel van het hof evenwel inhoudt dat voor het in aanmerking nemen van niet-structurele beloningscomponenten een deugdelijke reden moet bestaan, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8 Onderdeel 1 onder (v) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de hoogte van de schadevergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Ook dit onderdeel slaagt, nu het hof eraan voorbij heeft gezien dat bij de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals onder daartoe aanleiding gevende omstandigheden immateriële schade en pensioenschade.

3.9.1 Onderdeel 1 onder (vi) strekt ten betoge dat de door het hof gehanteerde formule getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de toepassing daarvan bij de begroting van de schade steeds, zowel indirect, door de hoogte van de vergoeding te koppelen aan de lengte van het dienstverband, als direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Het gebruik van een algemene regel die in iedere zaak toepassing vindt ongeacht de concrete omstandigheden, moet als verboden onderscheid naar leeftijd worden aangemerkt in het licht van art. 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in verbinding met Richtlijn 2000/78/EG nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen. In elk geval had het hof, aldus het onderdeel, behoren te onderzoeken of dit onderscheid wel kon worden gerechtvaardigd omdat daarmee een legitiem doel werd nagestreefd en het middel om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk is.

3.9.2 Het onderdeel kan geen doel treffen op grond van het navolgende. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling. Ook het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 3 faalt daarom.

3.10 Het slagen van de klachten van onderdeel 1 onder (i) tot en met (v) heeft tot gevolg dat ook het tegen rov. 4.42 en rov. 4.43 gerichte onderdeel 2 en het tegen rov. 4.45 gerichte onderdeel 4 doel treffen.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 februari 2010.