Hoge Raad, 19-02-2010, BK7671, 08/02127

19 februari 2010

Eerste Kamer

08/02127

EE/SV

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk,

BERA HOLDING N.V.,

gevestigd te Paramaribo, Suriname,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. drs. A.J.F. Gonesh.

Bera heeft bij exploot van 7 oktober 2005 ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de in de inleidende dagvaarding genoemde bedragen heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V.

ING heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 29 november 2006 voor recht verklaard dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000,--, op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000,--, op 27 december 2003 een bedrag van € 5.000,-- en op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.0000,-- heeft overgemaakt op rekeningen toebehorend aan Bera B.V. dan wel Bera Commercials B.V. en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft ING hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 17 januari 2008 heeft het hof ING niet-ontvankelijk verklaard voorzover het hoger beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 28 december 2005 van de rechtbank en het eindvonnis van 29 november 2006 van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bera heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor Bera door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 31 december 2009 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bera Holding, gevestigd in Suriname, is in 1998 opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [betrokkene 1] houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen.

(ii) In april 2003 heeft [betrokkene 1] bij ING ten name van Bera Holding een bankrekening geopend met een daaraan gekoppelde depositorekening. [Betrokkene 1] heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningenkaart ondertekend.

(iii) De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van [betrokkene 1] steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin [betrokkene 2] de zeggenschap heeft.

(iv) ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van [betrokkene 2] een aantal bedragen, in totaal tot een bedrag van € 210.000,--, van voornoemde rekeningen van Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van [betrokkene 2] (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.).

(v) [Betrokkene 1] heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.

(vi) Op 4 juli 2005 heeft [betrokkene 3] van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera Holding over deze overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld:

"Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met [betrokkene 4], assistent-accountmanager MKB te Delft. (...) Zij kent [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV.

(...)

In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondelinge klacht van [betrokkene 1], directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht [betrokkene 1] om de dagafschriften naar (...) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (...) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (...) Rhoon.

(...)

Omdat [betrokkene 1] in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door [betrokkene 2]. Wanneer [betrokkene 1] in Nederland was, vergezelde hij [betrokkene 2] naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door [betrokkene 2] gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat [betrokkene 2] bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV.

(...)

Na controle in het HAVIK systeem bleek dat [betrokkene 1] (..) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. [Betrokkene 2] was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding."

3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 2] niet bevoegd was over de rekening bij ING te beschikken. ING heeft tegen de vordering van Bera Holding primair als verweer gevoerd dat Bera Holding de schijn heeft gewekt dat [betrokkene 2] over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen en daarbij een beroep gedaan op de omstandigheden die zijn vermeld in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Het hof heeft dit verweer verworpen (in rov. 4.6 tot en met 4.8). Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

(a) ING behoorde zich ervan te vergewissen of degene die opdracht gaf tot de overboekingen daartoe bevoegd was. ING heeft deze contractuele verplichting verzaakt en kan slechts onder "zeer bijzondere omstandigheden" een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde.

(b) Het hof acht de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende voor een beroep op art. 3:61 lid 2 BW, nog daargelaten dat uit het memo van 4 juli 2005 (zie hiervoor in 3.1 onder vi) niet blijkt dat de omstandigheden die ING aanvoert, daadwerkelijk ten grondslag liggen aan vertrouwen dat aan [betrokkene 2] een volmacht was verleend. Uit dat memo volgt slechts dat ING hem beschouwde als een vertegenwoordiger van Bera Holding en dat er nooit klachten waren over de door hem gegeven telefonische opdrachten.

(c) Aan het feit dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] heeft geïntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het onder-tekenen van de offerte van ING en de handtekeningenkaart, en dat Bera Holding haar bankafschriften naar (vennootschappen van) [betrokkene 2] liet zenden, kon ING het gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat [betrokkene 2] de handtekeningenkaart niet heeft ondertekend en ING daaruit had moeten afleiden dat hij niet bevoegd was betalingsopdrachten te verstrekken.

(d) Ook de handelingen van [betrokkene 2] ter zake van de depositorekening en het openen van een dollarrekening ten name van Bera Holding op 15 januari 2004 kunnen het vertrouwen van ING niet rechtvaardigen, omdat zij niet heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] van deze handelingen op de hoogte was. ING heeft onvoldoende onderbouwd dat [betrokkene 1] in februari en maart (2004) in Nederland was en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften. Het feit dat Bera Holding ervoor heeft gekozen deze naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dit niet anders, omdat ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat [betrokkene 1] met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Daarom kan artikel 12 van de algemene voorwaarden, dat inhoudt dat Bera Holding terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan moest controleren, niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van ING dat [betrokkene 1] het verloop van de rekening kon controleren door middel van "Electronic Banking" omdat deze stelling te laat is aangevoerd.

(e) De door Bera Holding aan [betrokkene 2] verleende achtergestelde lening is niet relevant.

(f) De omstandigheid dat Bera Holding in april 2004 door tussenkomst van [betrokkene 2] € 50.000,-- heeft laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera Holding daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING.

(g) Dat niet alle onbevoegd door [betrokkene 2] gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken, is niet doorslaggevend, temeer omdat Bera Holding onweersproken heeft gesteld dat zij daarmee niet bekend was.

(h) Ook het feit dat Bera Holding geen incassomaatregelen jegens [betrokkene 2] heeft getroffen, acht het hof niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Bera Holding de schijn van bevoegdheid van [betrokkene 2] heeft gewekt.

3.4 Het middel richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van het hof.

Bij de beoordeling van de door ING aangevoerde stellingen moet uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene 2] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het dit uitgangspunt heeft miskend en bij zijn oordeel is uitgegaan van een te strenge maatstaf door, zoals hiervoor in 3.3 onder (a) vermeld, slechts onder "zeer bijzondere omstandigheden" een beroep op schijn van volmachtverlening toelaatbaar te oordelen. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn verwerping van het primaire verweer van ING ontoereikend gemotiveerd. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2008;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt Bera Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.