Hoge Raad, 26-03-2010, BK9154, 08/03023

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 26 maart 2010

Datum publicatie: 26 maart 2010

Annotator

ECLI: ECLI:NL:HR:2010:BK9154

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BK9154
In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0733, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Zaaknummer: 08/03023

Relevante informatie: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 81, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 143

Inhoudsindicatie

Procesrecht/Internationale Rechtsmacht. Staat 14 jaar na veroordeling bij verstek in verzet gekomen. Een miskenning van een voorrecht van immuniteit van jurisdictie maakt het verstekvonnis nog niet van rechtswege nietig. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dient de bij verstek veroordeelde binnen de daarvoor gestelde termijn het rechtsmiddel van verzet in te stellen. Ter effectuering van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter kan de bij verstek veroordeelde, indien zwaarwegende bezwaren zich er tegen verzetten dit rechtsmiddel binnen de verzettermijn in te stellen, waardoor dit rechtsmiddel in de kern zou worden aangetast, een beroep doen op een zekere verruiming van de termijn (vgl. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509). Dat een - op de juiste wijze gedagvaarde - vreemde Staat zich zou kunnen beroepen op immuniteit van jurisdictie staat aan verstekverlening niet in de weg. De rechter dient ambtshalve na te gaan of hem rechtsmacht toekomt, maar behoeft niet ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden van het geval een beroep op immuniteit van jurisdictie wettigen (vgl. HR 25 november 1994, NJ 1995, 650). Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten en Aanvullend Protocol van 16 mei 1972, Trb. 1973, 43 kan zich, als regel van internationaal gewoonterecht, lenen voor overeenkomstige toepassing op door die overeenkomst niet bestreken gevallen (vgl. HR 5 februari 2010, LJN BK6673). Daad van bekendheid, die tot niet ontvankelijkheid leidt?

Uitspraak

26 maart 2010

Eerste Kamer

08/03023

EE/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

AZETA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

DE REPUBLIEK CHILI,

zetelende te Santiago de Chile, Chili,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Azeta en Chili.

1. Het geding in feitelijke instanties

Azeta heeft bij exploot van 4 juli 1984 Chili gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, Chili te veroordelen aan Azeta te betalen een bedrag van $ 15.000.000,--, met rente en kosten.

Bij verstekvonnis van 5 december 1984 heeft de rechtbank de vordering van Azeta toegewezen.

Bij exploot van 7 mei 1998 heeft Chili Azeta gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, primair te bepalen dat Chili ontheven zal worden van de veroordeling van de rechtbank van 5 december 1984 op grond van onbevoegdheid om van de vordering van Azeta kennis te nemen. Subsidiair heeft Chili gevorderd nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, althans afwijzing van de oorspronkelijke vordering.

Azeta heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 24 maart 2004, bij eindvonnis van 10 augustus 2005 Chili niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet.

Tegen de vonnissen van 24 maart 2004 en 10 augustus 2005 heeft Chili hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Azeta heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 20 december 2007 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verstekvonnis van 5 december 1984 vernietigd en Chili ontheven van de daarbij uitgesproken veroordeling. Voorts heeft het hof de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd verklaard tot kennisneming van de door Azeta bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1984 ingestelde vordering. Het door Chili meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het incidenteel hoger beroep heeft het hof ongegrond verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Azeta beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Chili heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaten van beide partijen hebben op 22 januari 2010 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Azeta heeft bij exploot van 4 juli 1984 Chili gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat Chili op grond van wanprestatie, onrechtmatig handelen en/of ongerechtvaardigde verrijking wordt veroordeeld tot betaling aan Azeta van een bedrag van USD 15.000.000,- met rente en kosten.

(ii) Daartoe heeft Azeta in de inleidende dagvaarding, samengevat, het volgende aangevoerd. Chili heeft

(a) in strijd met mondelinge toezeggingen de grondprijzen van twee door de vennootschap naar Chileens recht S.A.F. El Canelo Ltda, hierna: El Canelo, van de Chileense overheid gehuurde, in Chili gelegen percelen bosgrond drastisch verhoogd, waardoor de van die grondprijzen afgeleide huurprijzen zo sterk stegen, dat verdere (rendabele) ontwikkeling van de desbetreffende percelen onmogelijk werd en de door El Canelo in een joint venture met Azeta met betrekking tot die percelen gepleegde investeringen niet konden worden terugverdiend;

(b) een bod van El Canelo om de percelen (dan maar voor een relatief hoog bedrag) te kopen afgeslagen, terwijl El Canelo tevoren wel een verkoop op termijn in het vooruitzicht was gesteld en er met dat vooruitzicht in de percelen was geïnvesteerd; (c) in het kader van de nadien gehouden openbare verkoop van de percelen geen enkele vergoeding toegekend voor de door El Canelo en Azeta ontwikkelde infrastructuur; en

(d) geen verdere verhuur toegestaan en gesommeerd tot ontruiming.

(iii) El Canelo heeft al haar rechten jegens Chili gecedeerd aan Azeta.

(iv) Chili is op de inleidende dagvaarding niet verschenen. Nadat tegen haar verstek was verleend, heeft de rechtbank bij verstekvonnis van 5 december 1984 de vordering van Azeta toegewezen.

3.2 Bij exploot van 7 mei 1998 is Chili in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Zij heeft zich voor alle weren ten gronde beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank wegens de haar als vreemde staat toekomende immuniteit van jurisdictie. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 24 maart 2004, bij eindvonnis van 10 augustus 2005 Chili niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet, omdat zij naar het oordeel van de rechtbank niet tijdig in verzet is gekomen. Als daad van bekendheid met het verstekvonnis, als bedoeld in art. 81 (oud) Rv. heeft de rechtbank beschouwd een brief van het Chileense Ministerie van Buitenlandse Zaken van 14 maart 1985, waarin werd gereageerd op een brief betreffende het verstekvonnis van de Nederlandse ambassade in Chili van 22 februari 1985 (rov. 2.6 en 2.7). Aangezien Chili na deze daad van bekendheid met het verstekvonnis niet tijdig in verzet is gekomen, dient zij in haar verzet niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de rechtbank (rov. 2.8). Aan beantwoording van de vraag of Chili zich op immuniteit van jurisdictie kan beroepen, is de rechtbank daarom niet toegekomen.

3.3 Het hof heeft na vernietiging van de vonnissen van de rechtbank het verstekvonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 december 1984 vernietigd, Chili ontheven van de daarbij uitgesproken veroordeling, en de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd verklaard tot kennisneming van de door Azeta bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering. Het hof heeft, kort samengevat, daartoe het volgende overwogen.

a. De eerste twee grieven stellen terecht de vraag aan de orde of het juist en wenselijk is om door strikte toepassing van de verzettermijn van art. 81 lid 1 (oud) Rv. een bij verstek uitgesproken veroordeling van een vreemde mogendheid in stand te laten, ook indien deze veroordeling is tot stand gekomen in strijd met algemene beginselen van het volkenrecht, in het bijzonder het beginsel betreffende de staatsimmuniteit (rov. 11).

b. Daarom moet worden bezien of het beginsel van staatsimmuniteit door de Rotterdamse rechter, aan wie in 1984 het door Azeta aanhangig gemaakte geschil ter beslissing werd voorgelegd, inderdaad is veronachtzaamd (rov. 12).

c. Naar het oordeel van het hof moet worden geconcludeerd dat de verstekverlening en -veroordeling door de Rotterdamse rechter in strijd zijn met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie (rov. 12-17).

d. Afweging van de wederzijdse belangen van partijen en van het zaaksoverstijgende belang bij inachtneming van het van openbare orde zijnde volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit brengt mee dat een strikte toepassing van de verzettermijn een te zwaar middel is om Chili de toegang tot de rechter te beletten. De eerste twee grieven zijn daarom gegrond (rov. 17).

e. De derde grief, die klaagt over het aannemen van een daad van bekendheid van Chili met het verstekvonnis, is eveneens gegrond (rov. 18). De brief van 14 maart 1985 van het Chileense Ministerie van Buitenlandse zaken kwalificeert niet als daad waaruit noodzakelijkerwijs blijkt dat Chili bekend was met de inhoud van het verstekvonnis (rov. 18) en overigens is niet gebleken dat de schrijver van de brief Chili rechtsgeldig vertegenwoordigde (rov. 19).

f. De andere door Azeta genoemde feiten en omstandigheden zijn evenmin toereikend voor het aannemen van een eerdere, tot niet-ontvankelijkheid leidende daad van bekendheid van Chili met het verstekvonnis (rov. 21).

g. De slotsom is dat Chili in haar verzet kan worden ontvangen, dat de verstekveroordeling moet worden teruggedraaid, en dat alsnog een onbevoegdverklaring moet worden uitgesproken (rov. 22).

3.4 Onderdeel 1 houdt de klacht in dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Chili in het verzet niet-ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding ten onrechte de vraag heeft betrokken of Chili een beroep op immuniteit van jurisdictie toekwam. Of Chili met haar verzet tegen het verstekvonnis materieel gelijk had, kan niet aan de orde komen als het verzet te laat was ingesteld. Weliswaar kan, mede ter voorkoming van aantasting van het recht op toegang tot de rechter, onder omstandigheden een beroep op termijnoverschrijding onaanvaardbaar worden geacht, maar dan moet sprake zijn van een geval waarin van de betrokkene in de gegeven omstandigheden niet gevergd kon worden dat hij in verzet kwam binnen de wettelijke of - bij onaanvaardbaarheid daarvan - een naar gelang van de omstandigheden redelijkerwijze door de rechter te bepalen termijn. Daarbij behoort echter het (financieel) belang van de te berechten kwestie geen rol te spelen, evenmin als de mate van het gelijk van de betrokkene. Ook behoort bij de beoordeling van de tijdigheid van het verzet buiten beschouwing te blijven of Chili zich al dan niet op staatsimmuniteit had kunnen beroepen en of het verstekvonnis ten uitvoer gelegd kan worden, aldus het onderdeel.

3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het verstekvonnis, ook indien daarin een aan Chili toekomend voorrecht van immuniteit van jurisdictie is miskend, daardoor niet van rechtswege als nietig kan worden beschouwd. In verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen diende Chili ter aantasting van het verstekvonnis het daartegen openstaande rechtsmiddel van verzet in te stellen, en wel binnen de daarvoor voor een ieder geldende termijn van art. 81 (oud) Rv. Daarbij verdient aantekening dat Chili, indien het instellen van het rechtsmiddel binnen de daarvoor geldende korte termijn op zwaarwegende bezwaren zou zijn gestuit waardoor het rechtsmiddel in de kern zou zijn aangetast, een beroep had kunnen doen op een zekere verruiming van de termijn ter effectuering van haar door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter (vgl. HR 25 februari 2000, nr. C98/210, LJN AA4936, NJ 2000, 509). Daarop heeft Chili zich echter (voor het geval aangenomen zou worden dat zich in de jaren '80 een daad van bekendheid heeft voorgedaan) niet beroepen.

3.5.2 Het standpunt van Chili - voor het geval wordt geoordeeld dat zich reeds in de jaren '80 een daad van bekendheid heeft voorgedaan, waarover de onderdelen 2 tot en met 4 van het middel - komt erop neer dat haar vanwege het haar toekomend voorrecht van immuniteit een rechtsmiddel behoort te worden geboden ter bestrijding van het verstekvonnis van 1984, ongeacht of de verzettermijn van art. 81 lid 1 (oud) Rv. is verstreken. Dat standpunt kan evenwel niet als juist worden aanvaard.

Voorzover een beroep wordt gedaan op de waarborgen die art. 6 EVRM biedt voor het recht op toegang tot de rechter, geldt dat dit recht niet absoluut is en aan beperkingen kan worden onderworpen, zoals ook het hof in rov. 10 heeft overwogen. In art. 81 (oud) Rv. ligt een dergelijke beperking besloten. Bij de beantwoording van de vraag of een onverkorte toepassing van de verzettermijn nog voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder of het recht op toegang tot de rechter in het concrete geval voldoende erdoor is gewaarborgd, geldt als uitgangspunt dat met de verzettermijn een evenwicht is gezocht tussen enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. De regeling van de verzettermijn is het resultaat van een afweging van deze beide met het recht op toegang tot de rechter samenhangende belangen. Bij de toepassing daarvan in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.

Nu Chili zich, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, niet heeft beroepen op bijzondere omstandigheden waardoor het instellen van het rechtsmiddel binnen de geldende verzettermijn voor haar op zwaarwegende bezwaren stuitte, kan niet worden geoordeeld dat door toepassing van art. 81 lid 1 (oud) Rv. in het onderhavige geval het recht van Chili op toegang tot de rechter in de kern is aangetast.

3.5.3 De omstandigheid dat de verstekrechter mogelijk onvoldoende oog ervoor heeft gehad dat Chili zich als soevereine staat op het volkenrechtelijk beginsel van immuniteit van jurisdictie kon beroepen, maakt het voorgaande niet anders. Dat een - op de juiste wijze gedagvaarde - vreemde staat een beroep op immuniteit zou kunnen doen, staat op zichzelf niet aan verstekverlening in de weg. Na verstekverlening dient de rechter ambtshalve te onderzoeken of hij internationaal bevoegd is tot kennisneming van de zaak. Indien hem ter zake van het voorgelegde geschil in beginsel rechtsmacht toekomt, heeft hij het geschil te berechten, ook als de verweerder een soevereine staat is, behoudens voorzover de verweerder tijdig een gegrond beroep op het privilege van jurisdictionele immuniteit heeft gedaan. De rechter is niet verplicht ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden van het gegeven geval een dergelijk beroep wettigen (vgl. HR 25 november 1994, nr. 15522, LJN ZC1554, NJ 1995, 650), maar hij is daartoe in verstekzaken wel bevoegd.

Indien de bij verstek gegeven beslissing een miskenning inhoudt van het beginsel van staatsimmuniteit dient zulks, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, in een - tijdig aan te vangen - verzetprocedure aan de bevoegde rechter te worden voorgelegd.

Het voorgaande brengt mee dat indien uit het verstekvonnis niet blijkt dat, en zo ja, met welk resultaat de rechter de immuniteitskwestie heeft onderzocht, daarin op zichzelf geen grond is gelegen voor vernietiging van het verstekvonnis, laat staan voor het zonder aanwending van een rechtsmiddel voor nietig houden van die uitspraak. Indien de betrokken vreemde staat zich, zoals het geval is in de onderhavige procedure, niet beroept op een zekere verruiming van de verzettermijn zoals hiervoor bedoeld aan het slot van 3.5.1, geldt de gebruikelijke verzettermijn van art. 81 (oud) Rv., thans art. 143 Rv.

3.5.4 De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 1 zijn gegrond.

3.6.1 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de vraag of de brief van 14 maart 1985 van het Chileense Ministerie van Buitenlandse zaken toereikend is voor het aannemen van een daad van bekendheid van Chili met het verstekvonnis. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.3.e vermeld, die vraag ontkennend beantwoord.

3.6.2 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte onderdelen wordt vooropgesteld dat het hof blijkens rov. 18 en 19 niet een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te onderzoeken of de brief van het Chileense Ministerie van Buitenlandse zaken kan worden beschouwd als een daad waaruit noodzakelijkerwijs de bekendheid van Chili met de inhoud en strekking van het verstekvonnis blijkt. Het hof heeft verder (in rov. 18) geoordeeld dat zulks niet het geval is omdat, kort gezegd, uit die brief naar voren komt dat de toezending van het verstekvonnis is opgevat als een verzoek om betekening en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis in Chili maar niet dat het Chili duidelijk is geworden dat zij het zelf was die in dat vonnis was veroordeeld. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de inhoud van de brief van 14 maart 1985 en de daarin vermelde brief van de Nederlandse ambassade van 22 februari 1985 waarbij het verstekvonnis aan het Ministerie van Buitenlandse zaken van Chili werd gestuurd, niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Anders dan in onderdeel 3.a wordt betoogd, diende het hof bij de beantwoording van de vraag of uit de brief van 14 maart 1985 ondubbelzinnig de bekendheid van Chili met de inhoud van het verstekvonnis blijkt, de inhoud van die brief - als de gestelde "daad van bekendheid" - tot uitgangspunt te nemen, en niet hetgeen mogelijk door Chili redelijkerwijs zou kunnen zijn afgeleid uit de inhoud van het verstekvonnis. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgesteld, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 3.b.

Onderdeel 3.c, dat klaagt dat het hof ten onrechte het gebrek aan kennis van de Nederlandse wet en een onjuiste opvatting over de in Nederland geldende immuniteitsleer als een excuus in aanmerking heeft genomen evenals het ontbreken van een "Rechtsmittelbelehrung", keert zich klaarblijkelijk tegen rov. 19 en 20. Die overwegingen zijn echter door het hof kennelijk ten overvloede gegeven, zodat de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3.d kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden omdat, anders dan het onderdeel veronderstelt, het hof zijn oordeel niet erop heeft gegrond dat de verzettermijn van veertien dagen te kort zou zijn. Chili had zich, zoals hiervoor vermeld, daarop ook niet beroepen.

Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.

3.6.4 Nu het hof, door onderdeel 3 tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat uit de brief van 14 maart 1985 niet noodzakelijkerwijs de bekendheid van Chili met het verstekvonnis voortvloeit, is niet meer van belang of de opsteller van die brief bevoegd was Chili rechtsgeldig te vertegenwoordigen. De daarop betrekking hebbende klachten van onderdeel 2 kunnen daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.7.1 Onderdeel 4 klaagt over het oordeel van het hof (in rov. 21) dat ook de andere door Azeta genoemde feiten en omstandigheden niet toereikend zijn voor het aannemen van een eerdere tot niet-ontvankelijkheid leidende daad van bekendheid met het verstekvonnis. Onderdeel 4.a betoogt met een beroep op een aantal in het onderdeel vermelde stellingen van Azeta in feitelijke instanties dat, anders dan het hof heeft beslist, uit de daaruit blijkende gang van zaken, met name uit de bespreking op 28 februari 1986 in Genève, volgt, althans ten minste kàn volgen, dat de gesprekspartners van Azeta daaraan deelnamen namens Chili, althans dat Azeta op basis van voormelde gegevens erop mocht vertrouwen dat de bekendheid van die gesprekspartners met het vonnis een zodanige bekendheid van Chili met het verstekvonnis insloot dat de verzettermijn toen, op 28 februari 1986, een aanvang nam.

3.7.2 Het onderdeel slaagt voorzover het klaagt over onbegrijpelijkheid in het licht van die stellingen van het oordeel van het hof dat uit hetgeen Azeta met betrekking tot die bespreking heeft gesteld onvoldoende volgt dat de gesprekspartners aan de bespreking deelnamen namens Chili en dat Azeta op basis van deze gesprekken erop mocht vertrouwen dat de (eventuele) bekendheid van de gesprekspartners met het vonnis tevens een zodanige bekendheid van Chili met het verstekvonnis insloot dat de verzettermijn een aanvang nam.

Die stellingen komen immers in het kort erop neer dat naar aanleiding van een brief van Azeta aan Chili, waarin Azeta op het verstekvonnis wees en het bedrag noemde waartoe Chili was veroordeeld, telefonische besprekingen en gesprekken hebben plaatsgevonden, dat Chili heeft meegedeeld dat alleen de Chileense ambassade in Genève zich daarmee kon bezighouden en toezegde (bevoegde) vertegenwoordigers te zullen zenden om de zaak af te handelen, waarna tussen die vertegenwoordigers, de directeur van Azeta en haar advocaat mr. Driessen op 28 februari 1986 in Genève een bespreking heeft plaatsgevonden, waar het verstekvonnis werd besproken alsmede de wijze waarop Chili de schade zou kunnen vergoeden, en dat mr. Driessen daarna nog drie brieven aan Chili heeft gezonden om haar aan de zaak te herinneren en om executiemaatregelen aan te kondigen.

In het licht van deze stellingen behoefde het bestreden oordeel nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.

3.7.3 Het op onderdeel 4.a voortbouwende onderdeel 4.b dat betrekking heeft op het als niet terzake doend passeren van het bewijsaanbod, slaagt eveneens. Niet valt in te zien dat het horen als getuige van de (voormalig) directeur van Azeta, [betrokkene 1], de (voormalig) advocaat van Azeta, mr. Driessen, en een van hun gesprekspartners bij de bespreking in Genève, [betrokkene 2], niet zou kunnen bijdragen aan het bewijs van de stellingen van Azeta zoals hiervoor in 3.7.2 samengevat.

3.8.1 Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel in rov. 17 dat de verstekverlening en -veroordeling door de Rotterdamse rechter in strijd zijn met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie.

Onderdeel 5.a berust op de veronderstelling dat het hof in rov. 13 het beroep op immuniteit van jurisdictie gegrond heeft geacht omdat in 1984 de Rotterdamse rechter zich alleen internationaal bevoegd heeft kunnen achten op grond van de als "exorbitant" aan te merken bevoegdheidsgrond van art. 126 lid 3 (oud) Rv. Dat heeft volgens het onderdeel niets met staatsimmuniteit te maken en tot 2002 is deze bevoegdheidsgrond, indien zij niet bij verdrag was uitgesloten, blijven bestaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat de veronderstelling waarop het berust niet juist is. Het hof heeft onderkend dat in 1984 de bevoegdheidsregel van art. 126 lid 3 (oud) Rv. nog geldend recht was en dat daaraan rechtsmacht kon worden ontleend. Het honoreren van het beroep op staatsimmuniteit berust op andere gronden dan dat die bevoegdheid als "exorbitant" was aan te merken.

3.8.2 Ook onderdeel 5.b kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, in rov. 15 onderkend dat de voor Nederland op 19 maart 1985 in werking getreden Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten en Aanvullend Protocol van 16 mei 1972, Trb. 1973 nr. 43, hierna: de Europese Overeenkomst, in dit geval toepassing mist, maar het heeft geoordeeld dat de daarin vervatte regeling van het leerstuk van staatsimmuniteit zich voor overeenkomstige toepassing leent. Voorzover het onderdeel zich ook daartegen keert, faalt het. De regeling van de Europese Overeenkomst kan zich, als regel van internationaal gewoonterecht, lenen voor overeenkomstige toepassing op door die overeenkomst niet bestreken gevallen (vgl. HR 5 februari 2010, nr. 08/02855, LJN BK6673). Het hof heeft voorts in rov. 15 vastgesteld dat de regeling inzake staatsimmuniteit van de Europese Overeenkomst niet wezenlijk afwijkt van de opvattingen binnen de Nederlandse rechtspraktijk van destijds en nog richtinggevend is voor die van nu, tegen welke vaststelling in cassatie niet wordt opgekomen.

3.8.3 Voorzover onderdeel 5.c berust op dezelfde veronderstelling als hiervoor in 3.8.1 vermeld, kan het niet tot cassatie leiden op de daar vermelde grond. Het hof heeft, ook in rov. 16, aan Azeta niet het in 1984 nog geldende wettelijke recht van overdaging ontzegd, maar op grond van de in rov. 16 nader uiteengezette redenen geoordeeld dat ondanks het bestaan van aan art. 126 lid 3 (oud) Rv. te ontlenen internationale privaatrechtelijke bevoegdheid, de Nederlandse rechter wegens het ontbreken van internationale publiekrechtelijke rechtsmacht de bevoegdheid mist om van het geschil kennis te nemen.

3.8.4 In onderdeel 5.d wordt de juistheid van de door het hof in rov. 16 vermelde redenen voor aanvaarding van het beroep op immuniteit van jurisdictie bestreden, voorzover deze betrekking hebben op het onderscheid tussen acta iure gestionis en acta iure imperii. De hierop betrekking hebbende klachten kunnen evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het hof in rov. 16 zijn oordeel tevens heeft gegrond op een andere, door het onderdeel niet bestreden, zelfstandige grond: de aanvaarding van het beroep op staatsimmuniteit is in de eerste plaats gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 4 en 11 van de Europese Overeenkomst.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Chili in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Azeta begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

26 maart 2010.