Hoge Raad, 25-05-2010, BL5563, 08/00699

25 mei 2010

Strafkamer

Nr. 08/00699

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 januari 2008, nummer 22/000819-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 20 augustus 2005 te [plaats], door een andere feitelijkheid dan geweld [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum]1989) heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het betasten van de billen van die [slachtoffer] en bestaande die andere feitelijkheid uit het onverhoeds vastpakken van die [slachtoffer]."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2008, voor zover inhoudende:

"Men noemt mij [verdachte]. [slachtoffer] zat op 20 augustus 2005 in café [A] op een barkruk. Ik kwam achter hem staan en heb hem vastgepakt."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Het klopt dat ik op 20 augustus 2005 tijdens de barbecue in café [A] aan [slachtoffer] zijn kont heb gezeten."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Ik ben door [verdachte] gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Hij woont in [woonplaats]. Ik heb bij [verdachte] vakantiewerk gedaan. ledere vrijdag gingen wij borrelen in café [A] te [plaats].

Op 20 augustus 2005 hadden wij een barbecue in café [A]. [Verdachte] was daar ook. Ik was samen met twee vrienden van mij, [getuige 1] en [getuige 2]."

d. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Tijdens de barbecue kwam [verdachte], terwijl ik zat, achter mij staan en begon mij te betasten."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Op 20 augustus 2005 zijn wij naar café [A] te [plaats] gegaan. [Verdachte] was ook in het café. [Verdachte] greep [slachtoffer] een paar keer bij zijn kont."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:

"Op 25 augustus 2005 werd er een barbecue georganiseerd in café [A] te [plaats]. Wij zijn naar het café gegaan. [Verdachte] was ook in het café. [Verdachte] begon aan [slachtoffer] zijn kont te zitten."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:

"Naar het oordeel van het hof is op grond van het behandelde ter terechtzitting en de stukken in het dossier voldoende aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een onverhoeds vastpakken van het slachtoffer door de verdachte. Immers, de verdachte benaderde het slachtoffer van achteren en is achter het slachtoffer gaan staan, terwijl deze op een barkruk zat. Het slachtoffer kon de door de verdachte gepleegde ontuchtige handeling hierdoor op dat moment niet zien aankomen of afweren."

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2008 houdt het volgende in:

"De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende, zakelijk weergegeven:

U houdt mij voor dat het heden ter terechtzitting gaat om een voorval op 20 augustus 2005 in café [A] te [plaats]. Ik kwam wel vaker in dat café, vaak op vrijdagen. Op 20 juni (De Hoge Raad leest: augustus) 2005 was er een barbecue. Het klopt dat er jongens mee waren die voor mij werkten. We hadden een feestje. Ik was aan het bakken en had een schort voor met daarop de afbeelding van een mannenlijf. Het was lollen en dollen. Ik had wat gedronken en haalde gekheid uit. Bij [slachtoffer] kwam dat blijkbaar anders over. Ik heb niet aan zijn geslachtsdelen gezeten. Er is niets gebeurd. Blijkbaar heb ik aan zijn kont gezeten, maar dat was niet met opzet. Ik heb aan zijn zij gezeten. Ik heb misschien wel een arm om hem heengeslagen. Er was een uitgelaten sfeer.

(...)

U houdt mij de aangifte van [slachtoffer] voor. Er is geen sprake geweest van tongzoenen. [Betrokkene 1] is een maat van mij. Een kus is een kus op de wang. Ik zei dat [betrokkene 1] mijn broer was. [Betrokkene 1] gaf mij een kus op de wang. [slachtoffer] heeft een kus gekregen van [betrokkene 2], werd boos op mij en wilde weg. Buiten sloeg [slachtoffer] mij met een ketting. Ik weet niet waarom [slachtoffer] zo boos was.

(...)

U houdt mij de verklaring van [getuige 2] voor. Ik heb niet letterlijk tegen [betrokkene 2] gezegd dat [slachtoffer] ook wel wilde. [betrokkene 2] nam zelfstandig het initiatief om [slachtoffer] te kussen. Ik was met [betrokkene 1] aan het dollen. Toen kwam [betrokkene 2] en is het uit de hand gelopen. Ik heb [slachtoffer] niet vastgehouden bij de biljarttafel. Bij een tafeltje heb ik hem bij zijn arm gepakt, maar niet met opzet. Het was dollen, ik had geen seksuele bedoelingen. In de bouw dollen we altijd. U houdt mij voor dat [slachtoffer] heeft verklaard dat ik hem eerder op een seksuele manier had benaderd. Ik liep een keer met een pvc-buis. [Slachtoffer] liep voor me. De buis kwam per ongeluk tussen zijn benen en tegen zijn kont aan. In de bouw dol je en doen we allemaal een beetje schuin, maar ik kijk nu wel uit.

(...)

Het was dollen. [Slachtoffer] zat op de barkruk bij de tafel. Ik kwam achter hem staan. Ik pakte hem vast boven zijn heupen. Ik heb met mijn hand niet zijn kont aangeraakt. Ik kan me nu wel voorstellen dat het voor de jongens vervelend is geweest. Ik weet ondertussen niet meer wat wel en wat niet mag. Zij pakten elkaar ook beet.

(...)

Op vragen van zijn raadsman verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik ben geen homofiel. Ik heb [slachtoffer] niet in zijn kont geknepen en ook niet betast. Ik ben getrouwd en heb twee dochters.

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt mede, zakelijk weergegeven:

(...)

In de bouw worden seksueel getinte grapjes gemaakt, misschien hebben de getuigen situaties uit de bouw verward met hetgeen er op de betrokken avond heeft plaatsgevonden. Anderen in de kroeg hebben niets gemerkt. De getuige [getuige 1] moest ook lachen om hetgeen er gebeurde. Mijn cliënt heeft gezegd dat hij zijn handen op [slachtoffer] heupen heeft gelegd toen deze op een barkruk zat. Er heerste een feeststemming. Er werd gedold: de verdachte had een schort aan en vroeg aan [slachtoffer] of hij hem sexy vond; [Slachtoffer] kreegt een lik over zijn wang van [betrokkene 2]. [Slachtoffer] kon daar niet tegen, maar het waren plagerijtjes.

(...)

Ik verzoek mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde. Mijn cliënt kon [slachtoffer] niet onzedelijk betasten, omdat hij niet die seksuele geaardheid heeft."

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.