Hoge Raad, 26-10-2010, BM4310, 08/02820

26 oktober 2010

Strafkamer

nr. S 08/02820

KM/IM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 juni 2008, nummer 22/007080-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982 in [geboorteplaats], ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. de Reus, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. In cassatie zijn de volgende - ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde - wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 287 Sv:

"1.De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c.

3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank:

a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt;

b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten.

4. Bij het horen van getuigen zijn de artikelen 274 tot en met 276, derde lid, van overeenkomstige toepassing."

- Art. 288, eerste lid en derde lid, Sv:

"1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.

2. (...)

3. De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd.

4. (...)."

- Art. 322, derde lid en vierde lid, Sv:

"3. De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond."

4. Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake (...) het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand."

2.2.1. Tot 1 juli 2003 luidde art. 322, derde lid en vierde lid, Sv:

"3. In het geval dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, wordt de verklaring van een getuige die bij het voorgaand onderzoek is gehoord, mits op de nadere terechtzitting voorgelezen en met instemming van de officier van justitie en de verdachte, als aldaar afgelegd aangemerkt.

Dit geldt niet indien de rechtbank ambtshalve voor de schorsing van het onderzoek getuigen en deskundigen die reeds ter terechtzitting zijn gehoord, heeft aangewezen, wier tegenwoordigheid bij de nadere behandeling wordt vereist.

4. Het vereiste van instemming, bedoeld in het derde lid, geldt niet ten aanzien van de verklaring van een getuige die

1°. is overleden,

2°. naar het oordeel van de rechtbank niet op de nadere terechtzitting heeft kunnen verschijnen,

3°. weigert op de nadere terechtzitting een verklaring af te leggen."

2.2.2. Bij de inwerkingtreding op 1 juli 2003 van de wet van 3 april 2003, Stb. 143, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen

(raadsheer-commissaris), is de huidige tekst van het derde lid van art. 322 Sv vastgesteld en is het vierde lid vervallen. Bij de op 1 januari 2005 in werking getreden wet van 10 november 2004, Stb. 579, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen, is het thans geldende vierde lid van art. 322 Sv ingevoerd.

2.3.1. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 3 april 2003, Stb. 143, houdt onder onder meer in:

"2. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

(...)

Tegen de achtergrond van de toename van het aantal omvangrijke zaken is de aandacht gevraagd voor de capaciteitsproblemen welke bij de hoven bestaan.

(...)

Uit (...) onderzoek is gebleken dat er, zowel met het oog op het verhogen van de efficiency van de strafrechtspleging als met het oog op het verbeteren van de kwaliteit daarvan, reden is enkele wijzigingen voor te stellen (...).

(...)

In de derde plaats is er reden, de wijze waarop de bewijsgaring door rechter- en raadsheer-commissaris in het systeem van het Wetboek van Strafvordering is verwerkt, enigszins te moderniseren. Het Wetboek kent thans in artikel 298 Sv een bepaling die met zich meebrengt dat verklaringen, door getuigen bij de rechter-commissaris afgelegd, onder omstandigheden als ter terechtzitting afgelegd worden aangemerkt. Deze bepaling is onderdeel van een groter geheel van fictiebepalingen, welke elders tegenover een strafrechter afgelegde verklaringen als ter terechtzitting afgelegd aanmerken. Het huidige artikel 322, derde en vierde lid, Sv vormt daar een ander voorbeeld van. Deze bepalingen en systematiek vormen in zekere zin een anachronisme in het huidige Wetboek. Ingevolge het de auditu-arrest zijn verklaringen, door getuigen afgelegd tegenover opsporingsambtenaren en in een proces-verbaal neergelegd, in beginsel onverkort bruikbaar voor het bewijs. De onderhavige bepalingen suggereren of bewerkstelligen zelfs dat zulks bij verklaringen die door getuigen tegenover rechters zijn afgelegd anders ligt. Dat is ongerijmd, mede gelet op de omstandigheid dat het verhoor door een rechter met meer waarborgen omgeven is." (Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, p 2-3)

en

"5. Verandering van samenstelling

(...)

De regel van het voorgestelde artikel 322, derde lid, Sv, impliceert dat het de strafrechter toegestaan is mede recht te doen op basis van het onderzoek dat door andere strafrechters is verricht. Wellicht ten overvloede kan erop worden gewezen dat het binnen het wettelijk systeem in het algemeen gesproken niet ongebruikelijk is recht te doen op basis van onderzoek van andere strafrechters." (Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, p 12)

alsmede:

"6. De aanpassing van de wettelijke regeling betreffende getuigenbewijs

Artikel 342, eerste lid, Sv, bepaalt: "Onder verklaring van een getuige wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeeling van feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft." Een centraal element in deze definitie is, dat de mededeling bij het onderzoek ter terechtzitting moet zijn gedaan. Een verklaring die elders is afgelegd, bij voorbeeld ten overstaan van de rechter-commissaris, is in beginsel derhalve geen getuigenverklaring. Zij kan dat eerst worden in het geval de wettelijke fictie van artikel 298 Sv van toepassing is. Dit artikellid bepaalt dat verklaringen van getuigen die tegenover de rechter-commissaris zijn afgelegd onder de aldaar omschreven omstandigheden als ter terechtzitting afgelegd kunnen worden aangemerkt. Via een wettelijke fictie worden deze verklaringen derhalve tot getuigenverklaringen.

De onderhavige regeling stamt nog uit het Wetboek van 1926. De wetgever heeft met deze fictie willen bewerkstelligen dat de getuige, behoudens in het geval er doorslaggevende redenen waren om dat niet te doen, ter terechtzitting gehoord wordt. Hij heeft willen bevorderen dat de getuige rechtstreeks verklaart ten overstaan van de rechter die het vonnis moet vellen. Zo is ook verklaarbaar dat in het huidige artikel 322, derde lid, Sv bepaald is dat in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, de getuige opnieuw gehoord moet worden. In dezelfde lijn ligt voorts het bepaalde in artikel 422, tweede en derde lid, Sv. Daaruit vloeit voort dat de appelrechter als uitgangspunt slechts gebruik mag maken van verklaringen die getuigen ten overstaan van hem hebben afgelegd.

Verschillende redenen maken het minder wenselijk, bij de verwerking van de bewijsgaring door de raadsheer-commissaris in de wettelijke regeling aan dit systeem van ficties vast te houden.

(...)

Indien het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, kan de eerdere verklaring niet worden aangemerkt als op die terechtzitting afgelegd. Zij is evenwel vastgelegd in het proces-verbaal van de eerdere terechtzitting, en kan via dat procesverbaal, een schriftelijk bescheid, meewerken tot het bewijs. De bewijstechnische verwerking van deze getuigenverklaringen wordt op deze wijze gelijkgetrokken met die van verklaringen, afgelegd bij rechter- of raadsheer-commissaris. Verder wordt de bewijstechnische verwerking van deze verklaringen gelijkgesteld met die van verklaringen, afgelegd door de verdachte. Verklaringen die door een verdachte op een eerdere terechtzitting zijn afgelegd, kunnen thans reeds via het proces-verbaal van die terechtzitting tot het bewijs meewerken, ook als het onderzoek op de terechtzitting daarna opnieuw is aangevangen (vgl. o.a. HR 16 december 1997, NJ 1998, 387). Bij de verdachte bevat de wet daaromtrent een expliciete wetsbepaling (artikel 341, tweede lid, Sv) die bij de getuige in het licht van de de auditu-jurisprudentie, die dezelfde strekking heeft, overbodig voorkomt.

(...)

Wat verandert, is slechts dat de eerder afgelegde verklaring zijn bruikbaarheid voor het bewijs niet verliest door een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Zo'n schorsing doet er niet aan af dat de ter terechtzitting afgelegde verklaring een getuigenverklaring blijft, die aan het bewijs van het strafbare feit kan meewerken." (Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, p 13-15)

2.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 10 november 2004, Stb. 579, houdt onder onder meer in:

"Thans bestaat in die gevallen de verplichting het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen. De wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 beperkt deze verplichting door in een nieuw artikel 322, derde lid, Sv mogelijk te maken dat het onderzoek ter terechtzitting bij instemming van de officier van justitie en de verdachte wordt voortgezet in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Bij ontbreken van instemming dient evenwel het gehele onderzoek, inclusief de beoordeling van de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding (artikel 278 Sv), de beoordeling van preliminaire verweren (artikel 283 Sv), alsmede de beoordeling van verzoeken in verband met het horen van getuigen of deskundigen (artikelen 287, 288 Sv) over te worden gedaan. Dat kan tot een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten leiden. De reden om voortzetting van de behandeling in gewijzigde samenstelling van de instemming van procespartijen afhankelijk te maken, ligt daarin dat voorkomen dient te worden dat de "nieuwe" rechter tegen de wil van procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt. Er is geen reden om bij een nieuwe behandeling ook al deze beslissingen over te doen. Daarbij kan nog aangestipt worden dat formele verweren in het pleidooi herhaald kunnen worden, en dat de rechtbank - als de noodzaak daartoe blijkt - getuigen alsnog kan oproepen. Indien de rechtbank, bijvoorbeeld naar aanleiding van opmerkingen van een rechter die in een later stadium aan de berechting gaat deelnemen, aanleiding ziet om op eerdere beslissingen terug te komen, heeft zij daar materieel dan ook mogelijkheden toe. Voorgesteld wordt een nieuw artikel 322, vierde lid, Sv waarin wordt bepaald dat de aangegeven beslissingen ook in het geval het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in stand blijven." (Kamerstukken II 2003/04, 29 254, nr. 3,

p 4-5)

3.2. De aan de Hoge Raad gezonden stukken houden, voor zover in cassatie van belang, het volgende in met betrekking tot het procesverloop in hoger beroep.

(i) In hoger beroep is de zaak behandeld op de terechtzittingen van 16 oktober 2007, 26 februari 2008 en 3 juni 2008.

(ii) Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 is de verdachte niet verschenen. Wel was aanwezig mr. A.C. Bosch, die mededeelde dat hij "ingevolge art. 279 Wetboek van Strafvordering (...) bepaaldelijk is gemachtigd de verdediging te voeren". Ter terechtzitting zijn toen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen gehoord, waarbij de raadsman in de gelegenheid is gesteld de getuigen vragen te stellen. De raadsman heeft verklaard afstand te doen van deze getuigen. Ten slotte is het onderzoek gesloten en is de uitspraak bepaald op 30 oktober 2007.

(iii) Bij arrest van 30 oktober 2007 heeft het Hof overwogen dat het onderzoek niet volledig is geweest, waarna het Hof heeft bevolen dat het onderzoek zal worden hervat ter terechtzitting van 26 februari 2008 en dat de verdachte tegen die zitting zal worden opgeroepen.

(iv) Ter terechtzitting van 26 februari 2008 is het onderzoek, ondanks een gewijzigde samenstelling van het Hof, met instemming van mr. M. de Reus, de raadsman van de verdachte, en de Advocaat-Generaal, hervat in de stand waarin het zich bevond op 16 oktober 2007. De verdachte was niet aanwezig. De raadsman heeft aldaar medegedeeld "door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren". Op verzoek van de raadsman van de verdachte heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting geschorst. Het Hof heeft het onderzoek geschorst tot een nader te bepalen datum en tijdstip en bevolen dat de verdachte en haar raadsman tegen die zitting zullen worden opgeroepen;

(v) Ter terechtzitting van 3 juni 2008 is het onderzoek opnieuw aangevangen wegens een gewijzigde samenstelling van het Hof. De verdachte was niet aanwezig. De aanwezige raadsman van de verdachte, mr. M. de Reus, heeft aldaar medegedeeld wederom niet te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:

(...)

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 juni 2008 (...)"

3.3. Het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 3 juni 2008 behelst niets omtrent de onder 3.2 sub (ii) genoemde getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zodat het ervoor moet worden gehouden dat die getuigen niet voor die terechtzitting zijn opgeroepen, dat zij aldaar niet zijn verschenen en dat op die terechtzitting evenmin overeenkomstig art. 288 Sv en art. 418 Sv van hun verhoor is afgezien.

Het middel bevat de klacht dat het Hof, dat op die terechtzitting het onderzoek opnieuw heeft aangevangen, niet de bij appelschriftuur opgegeven getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft gehoord dan wel hun oproeping heeft gelast.