Hoge Raad, 21-09-2010, BM4412, 08/04412

21 september 2010

Strafkamer

nr. S 08/04412

DAT

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juli 2008, nummer 22/005200-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J.F. Gonesh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juli 2005 te Spijkenisse als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 570 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op 16 juli 2005 heb ik als bestuurder van een auto op de Winston Churchilllaan te Spijkenisse gereden. Ik had vier kleine flesjes Heineken bier geconsumeerd."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

"Op 16 juli 2005 zagen wij, verbalisanten, dat een persoon als bestuurder van een voertuig, dit bestuurde op een voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Winston Churchilllaan te Spijkenisse. Van de bestuurder werd op 16 juli 2005 te 23.57 uur gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994. Als resultaat van deze test gaf het apparaat een A-indicatie aan. De bestuurder is als verdacht van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, aangehouden. De verdachte gaf als identiteitsgegevens op: [verdachte], geboren op [geboortedatum]1964.

De verdachte heeft zich onder leiding van mij, [verbalisant 2], daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van het Besluit Alcoholonderzoeken, onderworpen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Het onderzoek ving aan op het eerste tijdstip, vermeld op de bijgevoegde afdruk, zijnde een tijdstip tenminste 20 minuten na het tijdstip van vordering tot medewerking aan het voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. Ik verklaar, dat is voldaan aan het bij dit apparaat behorende gebruikersvoorschrift. De verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat, keuringsdatum 30 juni 2005, is geldig tot 12 januari 2006.

Aan de verdachte is aanstonds medegedeeld dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem 570 ug/1 bedroeg.

De verdachte heeft niet gevraagd om een tegenonderzoek naar aanleiding van het onderzoeksresultaat van de ademanalyse."

c. een ademanalyseformulier, voor zover inhoudende:

"Datum: 17.07.2005

Naam verdachte: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum]1964

Naam bedienaar: [verbalisant 2]

-als aanvangstijdstip van de analyse van de adem van de verdachte: 00:35 uur.

-de weergave van het verrichte onderzoek.

-als onderzoeksresultaat: 570 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht."

2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd.

Naar mening van de raadsman kan het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond niet voor het bewijs worden gebezigd nu de verdachte zonder bijstand van een tolk in een voor hem onbegrijpelijke taal is gehoord, waardoor er in strijd met de Richtlijn tolkenbijstand in het opsporingsonderzoek is gehandeld.

Daarnaast is er naar mening van de raadsman geen sprake geweest van een onderzoek als bedoeld in 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994, nu het resultaat van het ademonderzoek de verdachte niet aanstonds is medegedeeld en hem voorts niet is medegedeeld dat er de mogelijkheid tot een tegenonderzoek bestond.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt dienaangaande het volgende.

Gelet op de Richtlijn tolkenbijstand opsporingsonderzoek strafzaken van het College van procureurs-generaal, d.d. 11 juni 1996, in werking getreden op 1 september 1996 (Stcrt, 1996, nr. 168, p. 8), dient in eerste instantie de verbaliserende ambtenaar te beoordelen of de verdachte de Nederlandse taal al dan niet (voldoende) beheerst. Zo niet, dan beslist hij of het verhoor in een andere taal of met behulp van een tolk wordt afgenomen. Bij twijfel of verschil van mening met de verdachte neemt de opsporingsambtenaar contact op met de (hulp)officier van justitie, die dan ter zake beslist.

De verdachte verblijft blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep sinds 2001 in Nederland. Blijkens het proces-verbaal van politie hebben de verbalisanten weliswaar geconstateerd dat de verdachte gebrekkig Nederlands sprak, doch heeft de verdachte voorts aangegeven de verbalisanten te hebben begrepen. De verdachte is in eerste aanleg en in hoger beroep met bijstand van een tolk ook niet inhoudelijk van zijn eerder, tegenover de politie afgelegde verklaring afgeweken. Voorts heeft er op aanwijzingen van de verbalisanten een voltooid ademonderzoek bij de verdachte plaatsgevonden, waaruit niet anders kan worden opgemaakt dan dat de verdachte die aanwijzingen heeft begrepen.

Gezien het voorgaande ziet het hof geen reden waarom de verhorende ambtenaren ambtshalve tot bijstand van een tolk hadden moeten besluiten. Het hof is dan ook van oordeel dat met betrekking tot het verhoor van de verdachte bij de politie geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de desbetreffende processen-verbaal van verhoor van het (eventuele) bewijs zouden dienen te worden uitgesloten dan wel enige andere sanctionering vereist zou zijn. Daarbij overweegt het hof dat ter terechtzitting in eerste aanleg en in appel de verdachte met bijstand van een tolk is gehoord.

Gelet op de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ziet het hof geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de verrichte ademanalyse, en evenmin aan de uitkomst daarvan. Het hof gaat er op basis van het ambtsedig proces-verbaal en de terechtzitting van 14 juli 2008 afgelegde verklaring van de verbalisant [verbalisant 1] van uit dat het resultaat aanstonds aan de verdachte is medegedeeld.

Een mededelingsplicht van het recht op tegenonderzoek na ademonderzoek vindt geen steun in het recht."

2.3.1. De hier toepasselijke bepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 luiden als volgt:

- art. 8, eerste, tweede en derde lid:

"1. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.

2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.

3. In afwijking van het tweede lid is het de bestuurder van een motorrijtuig voor het besturen waarvan een rijbewijs is vereist, indien sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs is afgegeven nog geen vijf jaren zijn verstreken, dan wel, indien het voor het eerst afgegeven rijbewijs een rijbewijs betreft dat de bevoegdheid geeft tot het besturen van bromfietsen en dit rijbewijs is afgegeven aan een persoon die op het ogenblik van die afgifte de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, nog geen zeven jaar zijn verstreken, en de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden, verboden dat motorrijtuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,2 milligram per milliliter bloed."

- art. 163, eerste, tweede en tiende lid:

"1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a en artikel 8, derde lid, onderdeel a.

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld."

2.3.2. De hier toepasselijke bepalingen van het Besluit alcoholonderzoeken (hierna: het Besluit) luiden als volgt:

- art. 10, eerste lid:

"Het resultaat van het onderzoek wordt aanstonds aan de verdachte medegedeeld."

- art. 10a, eerste lid (oud):

"Dadelijk nadat hem het in artikel 10, eerste lid, bedoelde resultaat is medegedeeld, kan de verdachte de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994"

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat het niet inschakelen van een tolk bij het ademonderzoek te dezen niet ertoe leidt dat het onderzoeksresultaat dient te worden uitgesloten van het bewijs. Dit oordeel heeft het Hof gegrond op zijn vaststelling dat:

- de verdachte sinds 2001 in Nederland verblijft;

- een voltooid ademonderzoek heeft plaatsgevonden, waaruit het Hof heeft afgeleid dat de verdachte de daartoe gegeven aanwijzingen heeft begrepen;

- de verdachte tegenover de opsporingsambtenaren heeft aangegeven hen te hebben begrepen;

- de verklaringen die de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep met bijstand van een tolk heeft afgelegd, niet afwijken van zijn bij de politie afgelegde verklaring.

Voorts ligt in 's Hofs overwegingen besloten dat tussen de verdachte en de opsporingsambtenaren - ook zonder de bijstand van een tolk - een zodanige communicatie mogelijk was dat de verdachte hen begreep.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat aan de verdachte het resultaat van de ademanalyse aanstonds is medegedeeld, moeten 's Hofs overwegingen aldus worden verstaan dat het resultaat van het ademonderzoek op een voor hem begrijpelijke wijze is medegedeeld.