Hoge Raad, 30-11-2010, BO8444, CPG 10/00075

Conclusie PG:

Art. 10a Wet Vpb 1969 (antigrondslagerosie; tekst 2001 en 2002); externe acquisitie uiteindelijk extern gefinancierd; art. 10a(2)(b) alsdan teleologisch niet van toepassing? Aanvankelijk extern gefinancierde kapitaalstorting in dochter intern geherfinancierd; "zakelijk" volgens art. 10a(3)(a)? Voldoende 'verband' tussen kapitaalstorting en gelieerde lening in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb?

Feiten: De belanghebbende heeft op 30 december 1998 € 11.259.090 geleend van een bank en dat bedrag dezelfde dag in haar Duitse 100%-dochter gestort (besmette rechtshandeling ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb). Zij heeft voorts op 31 december 1998 renteloos € 149.079.051 geleend van een in Ierland gevestigd verbonden lichaam. Op 8 januari 1999 heeft zij € 41.286.710 doorgeleend aan de Duitse dochter. Op dezelfde dag heeft de Duitse dochter op die lening € 9.203.254 terugbetaald, die de belanghebbende vervolgens heeft afgelost op haar bankschuld. De Duitse dochter heeft begin 1999 voor € 41.286.710 een niet-gelieerd bedrijf gekocht.

In geschil is of de belanghebbende de (niet-betaalde, maar op arm's length basis wel) te berekenen rente op de gelieerde lening mag aftrekken voor het deel (€ 9.203.254) dat de banklening vervangt.

De Rechtbank oordeelde dat (i) tussen de kapitaalstorting en de gelieerde lening het "verband" ex art. 10a(2)(b) bestaat en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de lening en de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, zodat de rente niet in aftrek komt.

Het Hof achtte de rente wel aftrekbaar. Volgens hem vloeit uit doel en strekking van art. 10a(2)(b) voort dat het niet aangrijpt bij een externe acquisitie gefinancierd met een op concernniveau extern aangetrokken lening. Voor het geval dat anders zou zijn, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat zowel aan de lening als aan de daarmee verband houdende kapitaalstorting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, nl. een reële, uiteindelijk extern gefinancierde financieringsbehoefte tbv een externe acquisitie.

Volgens A.-G. Wattel houdt 's Hofs oordeel dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb teleologisch niet van toepassing zou zijn geen stand. Doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb zijn niet zo duidelijk, afgezien van het algemene doel onzakelijke grondslagerosie tegen te gaan. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 10a(2) Wet Vpb nopen niet tot de conclusie dat elke externe overname gefinancierd met een externe lening buiten zijn bereik valt. Nu belanghebbendes geval onder de tekst valt - aangenomen dat het nog te onderzoeken 'verband' tussen kapitaalstorting en interne lening bestaat - kan niet aan die tekst voorbij gegaan worden met een ongespecificeerde verwijzing naar "doel en strekking" op basis van inconcludente MvT-passages.

Ook 's Hofs subsidiaire oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd, houdt volgens de A.-G. geen stand. Zowel de kapitaalstorting als de financiering ervan moeten separaat op hun zakelijkheid beoordeeld worden. Aan de kapitaalstorting lagen op zichzelf zakelijke overwegingen ten grondslag, nl. voorkoming van onderkapitalisatie volgens de Duitse wetgeving, maar 's Hofs oordeel dat ook aan de door de Ierse groepsfinancier verstrekte lening zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, acht hij onvoldoende gemotiveerd: (i) dat de belanghebbende ook ter zake van de reeds extern door haar ingeleende en doorgestorte € 9.203.254 nog een reële financieringsbehoefte had, is niet begrijpelijk en (ii) het Hof is bij zijn oordeel dat de op concernniveau extern opgenomen lening geheel is gebruikt voor de externe acquisitie voorbij gegaan aan de omstandigheid dat die externe lening niet uitsluitend door middel van intraconcern doorleningen bij de belanghebbende (en vervolgens de Duitse dochter) is terechtgekomen, maar dat er een interne kapitaalstorting tussen zat.

Tussen de storting in de Duitse dochter op 30 december 1998 en de opname van de gelieerde lening op 31 december 1998 bestaat het 'verband' ex art. 10a(2) Wet Vpb als de fiscus aannemelijk maakt dat de aanvankelijk externe stortingsfinanciering op 8 januari 1999 voor € 9.203.254 vervangen is door die gelieerde lening. Of daartoe op 30 december 1998 al een concreet voornemen bestond, doet volgens de A.-G. niet ter zake als er voldoende feitelijk, cijfermatig en temporeel verband is. In cassatie kan in elk geval niet worden vastgesteld dat dat verband ontbreekt, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, zowel naar dat verband als naar de zakelijkheid van de overwegingen ten grondslag aan het deel ad € 9.203.254 van de groepslening.

Conclusie: beroep gegrond; vernietigen en verwijzen.