Hoge Raad, 21-01-2011, BL0202, 09/00422

Nr. 09/00422

21 januari 2011

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 18 mei 2005 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. te Q verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, alsmede voor de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, boete en invorderingsrente. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 05/7208 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met de bedragen aan heffingsrente, boete en invorderingsrente.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep tegen de uitspraak van de Ontvanger gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, en het bedrag van de aansprakelijkstelling verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 30 november 2009 geconcludeerd tot gegrondverklaring van zowel het principale beroep in cassatie als het incidentele beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het gedeelte van de in de naheffingsaanslag begrepen omzetbelasting dat verband houdt met de hiervoor in 3.3 vermelde levering, verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB, en dat de nageheven belasting in zoverre geen belasting is die de BV is verschuldigd als ondernemer, als bedoeld in artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet, zodat belanghebbende daarvoor niet aansprakelijk is. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat de tekst van laatstvermelde bepaling niet toelaat de op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigde omzetbelasting onder de aansprakelijkstelling te brengen, alsmede dat dit ook niet past bij de bedoeling van die bepaling, omdat artikel 37 van de Wet OB meer het karakter van een aansprakelijkheidsbepaling dan van een reguliere heffingsbepaling heeft.

Tegen dit oordeel richt zich het middel.

4.2. In artikel 36, lid 7, van de Invorderingswet is, voor zover thans van belang, bepaald dat voor de toepassing van artikel 36 van de Invorderingswet onder belasting uitsluitend wordt verstaan de belasting die het lichaam als ondernemer is verschuldigd. Uit de parlementaire geschiedenis van eerstvermelde bepaling blijkt dat met die bepaling is bedoeld een bestuurder uitsluitend aansprakelijk te stellen voor belasting die een in de hoedanigheid van ondernemer handelend lichaam zelf verschuldigd is geworden, niet zijnde belasting waarvoor het lichaam aansprakelijk is gesteld (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdelen 4.2, 4.3 en 4.5).

Bij toepassing van artikel 37 van de Wet OB ten aanzien van een ondernemer, zoals in dit geval, wordt de omzetbelasting niet verschuldigd vanwege een handeling die in afdeling 1 van hoofdstuk II van de Wet OB als belastbaar feit wordt aangemerkt, maar vanwege het door die ondernemer ten onrechte vermelden van een bedrag aan omzetbelasting op een factuur. Artikel 37 van de Wet OB geeft uitvoering aan artikel 21, lid 1, letter d, van de Zesde richtlijn. De strekking van laatstvermelde bepaling, te weten het uitschakelen van het gevaar dat als gevolg van het recht op aftrek dat verband houdt met een aan omzetbelasting onderworpen handeling, belastinginkomsten verloren gaan, brengt niet mee dat een heffing op grond van artikel 37 van de Wet OB (overwegend) het karakter van een aansprakelijkstelling heeft. Artikel 37 van de Wet OB houdt immers niet in dat degene die ten onrechte een bedrag aan omzetbelasting vermeldt op een factuur formeel dan wel materieel aansprakelijk wordt gesteld voor omzetbelasting die door een ander verschuldigd is.

5.3. Middel V klaagt erover dat het Hof ten onrechte onbehandeld heeft gelaten de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., C-384/04, V-N 2006/27.14, niet in overeenstemming is met artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn, omdat het in eerstgenoemde bepaling opgenomen bewijsvermoeden en de tevens in die bepaling opgenomen beperking van de mogelijkheid om dat vermoeden te weerleggen, strijdig zijn met communautaire rechtsbeginselen.

Hoewel de motiveringsklacht gegrond is, kan het middel niet tot cassatie leiden. Zo artikel 36 van de Invorderingswet al binnen de werkingssfeer van artikel 21 van de Zesde richtlijn valt, kan, anders dan door het middel wordt voorgestaan, niet worden gezegd dat de Nederlandse wetgever bij de uitoefening van de hem door artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn gelaten bevoegdheid het rechtszekerheids- en/of het evenredigheidsbeginsel niet heeft geëerbiedigd. De regeling van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 5.2). Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van artikel 36, lid 4, gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af.

Wat betreft het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 09/00423 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verklaart de beide beroepen in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 966, derhalve € 483, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.