Hoge Raad, 27-05-2011, BP8693, 10/00261

27 mei 2011

Eerste Kamer

10/00261

DV/IF

1. mr. Sebastiaan Maarten Maria VAN DOOREN,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

2. mr. Geurt TE BIESEBEEK,

kantoorhoudende te Budel,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [A] B.V.,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

VECO LASCONSTRUCTIES V.O.F.,

gevestigd te Oirschot,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Veco.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het tussenvonnis in de zaak 83571/HA ZA 02-1318 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 november 2004;

b. de rolbeslissingen in de zaak 83571/HA ZA 02-1318 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 december 2004 en 11 juni 2008;

c. het arrest in de zaak HD 200.017.289 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Veco is verstek verleend.

De zaak is voor de curatoren toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 6 oktober 2009 en de rolbeslissingen van de rechtbank van 29 december 2004 en 11 juni 2008 en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank voor voortprocederen.

De advocaat van de curatoren heeft bij brief van 24 maart 2011 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft facturen van Veco ter zake van door Veco in 2001 verrichte werkzaamheden voor een deel onbetaald gelaten, waarna Veco voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch veroordeling van [A] heeft gevorderd tot betaling van een bedrag van € 58.581,73, te vermeerderen met rente en kosten.

(ii) In die procedure heeft [A] verweer gevoerd en harerzijds, op grond van toerekenbare tekortkoming door Veco, in reconventie vergoeding van schade gevorderd, nader op te maken bij staat, alsmede een voorschot daarop van € 150.000,--. (iii) Na een comparitie van partijen op 6 juni 2003 heeft de rechtbank de zaak voor vonnis verwezen naar de zitting van 23 juli 2003.

(iv) Op 18 juni 2003 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Dooren en mr. R. Slag tot curatoren. Mr. Slag is later vervangen door mr. Te Biesebeek.

(v) Op 17 november 2004 heeft de rechtbank een tussenuitspraak gedaan. In conventie overwoog de rechtbank dat de vordering in hoofdsom niet werd betwist en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank aan beide partijen een aantal bewijsopdrachten gegeven en de zaak verwezen naar de rol van 1 december 2004 om desgewenst getuigen en verhinderdata op te geven.

(vi) Bij brief van 23 november 2004 heeft mr. Van Dooren de rechtbank bericht dat de curatoren niet bekend waren met de procedure tegen Veco, dat na het tussenvonnis van 17 november 2004 de artikelen 27-29 van de Faillissementswet weer van toepassing zijn geworden en dat dit in zijn visie tot schorsing van de procedure zou moeten leiden. Aan het slot van de brief heeft hij de rechtbank verzocht de procedure, zowel in conventie als in reconventie, te schorsen.

(vii) Bij brief van diezelfde datum heeft mr. Van Dooren de procureur van Veco, mr. Boskamp, verzocht telefonisch te overleggen of de procedure moet worden voortgezet. In de brief staat dat een kopie van de in (vi) genoemde brief is bijgesloten.

(viii) Bij brief van 24 november 2004 heeft mr. Boskamp mr. Slag een kopie van het tussenvonnis van 17 november 2004 toegezonden en verzocht hem binnen één week te berichten of hij de procedure overneemt.

(ix) Bij brief van 25 november 2004 heeft mr. Slag aan mr. Boskamp een afschrift van de in (vi) genoemde brief van mr. Van Dooren aan de rechtbank gestuurd en opgemerkt dat de inhoud daarvan voor zichzelf spreekt.

(x) Ter rolzitting van de rechtbank van 29 december 2004 is door Veco ontslag van instantie verzocht, waarbij de rolwaarnemer/procureur van Veco aan de rolrechter medegedeeld "dat de curator in het faillissement van [A] zich naar behoren opgeroepen acht en de procedure niet wenst over te nemen".

(xi) De rechtbank heeft daarop (kennelijk: in reconventie) ontslag van instantie verleend en (kennelijk: in conventie) de zaak verwezen naar de rol van 5 april 2006 "voor voortprocederen".

(xii) Bij brief van 5 maart 2008 heeft mr. Van Dooren de rolrechter bericht dat hij niet bekend was met enige oproeping voor de zitting van 29 december 2004, en dat hij van mening was dat ten onrechte ontslag van instantie in reconventie is verleend. Voorts heeft hij in deze brief de rolrechter verzocht "dit te herstellen" en de zaak zowel in conventie als in reconventie op de gewone rol te plaatsen "voor voort procederen partijen".

(xiii) Bij brief van 24 april 2008 heeft mr. Van Dooren de rolrechter opnieuw verzocht de beslissing tot ontslag van instantie te herstellen en medegedeeld dat hij de procedure zowel in conventie als in reconventie wenste voort te zetten.

(xiv) Bij brieven van 28 april 2008 en 5 mei 2008 heeft mr. Boskamp zich verzet tegen herziening van de op 29 december 2004 gegeven beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie.

In de brief van 28 april 2008 heeft hij de rechtbank bericht dat hij na de faillietverklaring van [A] op 18 juni 2003 enkele malen telefonisch contact heeft opgenomen met mr. Slag omtrent de overname van de geschorste procedure in reconventie en dat hij, nadat een reactie was uitgebleven, dit verzoek bij brief van 24 november 2004 schriftelijk heeft herhaald.

In de brief staat verder dat een schriftelijke reactie van mr. Slag uitbleef, maar "dat het hem bij staat" dat mr. Slag hem heeft laten weten de procedure niet te zullen overnemen.

Voorts vermeldt mr. Boskamp in de brief dat hij zijn rolwaarnemer heeft geïnstrueerd overeenkomstig de mededelingen zoals die blijken uit de aantekeningen ter rolle.

Mr. Boskamp wees er tot slot op dat dit alles overeenstemt met hetgeen de curator in zijn verslag van 8 juli 2004 - dat ruim één jaar na de datum van het faillissement is opgemaakt - onder 14 heeft opgenomen, te weten "de overige civiele procedures zijn niet overgenomen" alsmede met het feit dat mr. Slag na 29 december 2004 geen actie heeft ondernomen op de grond dat de op die datum genoteerde rolbeslissing onjuist zou zijn.

3.3 De curatoren zijn van deze rolbeslissing in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch met de vordering dat het hof de rolbeslissing vernietigt en, opnieuw rechtdoende, het op 29 december 2004 aan Veco door de rechtbank verleende ontslag van instantie herziet, althans daarvan terugkomt, althans de zaak verwijst naar de rechtbankrol voor voortprocederen in reconventie. Het hof heeft de curatoren echter in hun beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Het hof overwoog daartoe kort samengevat het volgende.

a. Het verzoek van curatoren dat heeft geleid tot de rolbeslissing van 11 juni 2008 strekte ertoe de zaak in reconventie weer op de rol te plaatsen, en neemt tot uitgangspunt dat de zaak ondanks het op 29 december 2004 verleende ontslag van instantie nog aanhangig is. Dat is echter niet het geval. De rolbeslissing van 11 juni 2008 is derhalve niet gegeven bij gelegenheid van de behandeling van de - reeds geëindigde - zaak in reconventie. Deze rolbeslissing is niet aan te merken als een vonnis, waarvan ingevolge art. 332 Rv. hoger beroep open staat. (rov. 3.14)

b. De rolbeslissing van 29 december 2004 kon slechts ter discussie worden gesteld door daarvan hoger beroep in te stellen, door daarvan herstel of aanvulling te verzoeken op basis van de art. 31-32 Rv., of door herroeping van de beslissing te vragen op de voet van art. 382 e.v. Rv. Hoger beroep is niet binnen de daarvoor geldende termijn ingesteld.

De rechtbank heeft het hiervoor in 3.1 (xii) bedoelde verzoek kennelijk niet opgevat en ook niet behoeven op te vatten als een - verkeerd ingeleid - verzoek tot herroeping, nu daarin de voor herroeping vereiste gronden niet zijn genoemd. Als het bedoelde verzoek al als een verzoek tot herstel op de voet van art. 31 Rv. zou kunnen worden beschouwd en de beslissing van 11 juni 2008 als de beslissing op zo'n verzoek, dan geldt dat ingevolge art. 31 lid 4 Rv. van die beslissing geen hoger beroep open staat. (rov. 3.15-3.17)

c. Bij deze stand van zaken dient de als rolbeslissing aangemerkte beslissing van 11 juni 2008 te worden beschouwd als een niet in de wet geregelde beslissing, op een buiten een aanhangige procedure gedaan verzoek, houdende een (inhoudelijk correcte) kennisgeving dat op in de beslissing weergegeven gronden de rechtbank geen mogelijkheden ziet om aan het verzoek tegemoet te komen. Van die beslissing of kennisgeving staat geen hoger beroep open. (rov. 3.18-3.19)

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2009;

bepaalt dat de termijn van hoger beroep tegen de rolbeslissing houdende ontslag van instantie van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 december 2004 met veertien dagen wordt verlengd met ingang van de dag na die waarop dit arrest wordt uitgesproken;

veroordeelt Veco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 468,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.