Hoge Raad, 04-10-2011, BQ6094, 10/01074

4 oktober 2011

Strafkamer

nr. 10/01074

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2010, nummer 21/003456-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op een of meer tijdstippen in de periode van 01 augustus 2008 tot en met 27 november 2008 te Arnhem of elders in Nederland meermalen telkens opzettelijk aan een of meer minderjarigen heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd, een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. hij op 27 november 2008 te Arnhem een wapen van categorie I onder 7º, te weten een nabootsing van een pistool dat door zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een Smith & Wesson (model SW 40F), voorhanden heeft gehad;

3. hij op 27 november 2008 te Arnhem een wapen van categorie I onder 7º, te weten een nabootsing van een machinegeweer (Colt AR-15), vermeld op lijst a of lijst b (onder nummer B7) van de bij de Regeling Wapens en Munitie behorende bijlage I, voorhanden heeft gehad;

4. hij op 27 november 2008 te Arnhem een wapen van categorie I onder 7º, te weten een (CO2) gasdrukgeweer, vermeld op lijst a of lijst b (nummer B47) van de bij de Regeling Wapens en Munitie behorende bijlage I, voorhanden heeft gehad;

5. hij in de periode van 01 augustus 2008 tot en met 27 november 2008 te Arnhem, terwijl hij toen de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, een wapen van categorie IV, te weten een harpoen(geweer), voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal van politie van 29 november 2008 voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik denk dat ik een keer of 20 softdrugs heb laten halen bij een coffeeshop. Vier keer daarvan was dat hash voor eigen gebruik, de rest wiet om te verkopen. Als ik hash of wiet kreeg van de personen die voor mij bij de coffeeshop hadden gehaald, ging ik direct naar huis en woog het af op het weegschaaltje wat in de kluis lag op mijn slaapkamer en wat door de politie is gevonden. De wiet woog ik af in porties van 0,7 gram precies. Ik stopte de wiet vervolgens in verschillende zakjes. Uit 4 a 5 gram wiet haalde ik ongeveer 6 porties van 0,7 gram. Als ik de wiet verdeeld had in verschillende porties, verkocht ik het. Ik vertelde dat ze bij mij wiet konden krijgen. Ik verkocht niet alleen aan jongens die zelf, door hun leeftijd, niet de coffeeshop in mochten, maar ook aan minderjarigen.

Ik heb het afgelopen half jaar aan verschillende mensen wiet verkocht. Aan naar schatting 15 mensen heb ik meerdere malen verkocht. Het waren zowel meisjes als jongens."

2. een proces-verbaal van politie van 28 november 2008 voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik heb zojuist bezoek gehad van mijn advocaat.

U vraagt mij naar het wapen dat te zien is op foto 1, 2 en 3. Ongeveer anderhalf jaar geleden heb ik dit pistool voor 80 euro gekocht.

U vraagt mij naar het wapen dat te zien is op foto 4 en 5. Dit wapen komt uit Italië. Toen ik op vakantie was bij mijn oma, zag ik het wapen en heb ermee gespeeld. Toen ik weer naar Nederland ging, heb ik het wapen in mijn koffer gedaan en meegenomen naar Nederland.

U vraagt mij naar het wapen dat te zien is op foto 6 en 7. Ook dit wapen komt uit Italië en heb ik op dezelfde manier verkregen als het wapen op foto 4 en 5.

Ik wist dat het verboden was om al deze wapens in mijn bezit te hebben."

3. een proces-verbaal van politie van 28 november 2008 voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vraagt mij naar het wapen dat te zien is op foto 8, 9 en 10. Deze harpoen heb ik gekregen van mijn oma."

2.2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van de verdediging is verder aangevoerd dat de door verdachte tegenover de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs gebezigd mogen worden omdat de raadsman daar niet bij aanwezig is geweest. De raadsman verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009, waarin de Hoge Raad de regel heeft geformuleerd dat een minderjarige verdachte tijdens de verhoren recht heeft op aanwezigheid van zijn raadsman of een vertrouwenspersoon. Het betreft derhalve een arrest dat is gewezen na het onderhavige feit en na de verhoren naar aanleiding van dat feit.

Verdachte is op 28 november 2008 door zijn raadsman bezocht. Door de verdediging is niet aangevoerd in hoeverre verdachte in zijn verdediging is geschaad indien de na het bezoek van de raadsman op 28 november 2008, buiten aanwezigheid van de raadsman door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen, worden gebezigd voor het bewijs. Het hof zal de verklaringen die door verdachte zijn afgelegd voordat hij contact heeft gehad met zijn raadsman, dus voor 28 november 2008, niet bezigen voor het bewijs."

2.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen:

"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM (...), na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.