Hoge Raad, 20-09-2011, BR0440, 10/00128

20 september 2011

Strafkamer

nr. S 10/00128

IV/CB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 november 2009, nummer 24/002499-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2007 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder "ontvankelijkheid OM" onder meer in:

"Op 13/10/06 is [verdachte] vrijgesproken door PR Groningen.

Op 24/10/06: heeft OvJ hoger beroep aangetekend.

Op 10/11/06: appèlschriftuur OvJ (eerst door verdediging ontvangen op 7 september 2007!)

(...)

De OvJ is na de vrijspraak benaderd door de moeder van slachtoffer, [betrokkene 1]. Met groot onbegrip was op de vrijspraak gereageerd. De OvJ vindt nader onderzoek nodig en kondigt aan dat op zijn verzoek de verbalisanten nog diverse getuigen gaan horen. Op 15 en 23/11/06 zijn op verzoek van de OvJ door de politie 3 getuigen à charge gehoord ([getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]).

Vaststaat:

1. Verdediging is door OvJ niet op de hoogte gesteld van het voornemen getuigen te laten horen.

2. Verdediging heeft geen mogelijkheid gehad om bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn.

(...)

Standpunt verdediging:

1. Onder de beschikking van de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage van 8 oktober 1981, NJ 1982, 119 staat een noot van Van Veen. Deze schrijft, daarin, onder andere:

(...) door het instellen van hoger beroep door de verzoeker wordt - vanaf het instellen van hoger beroep - de zaak vervolgd bij het Hof. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de Rb. de controle op het beleid van de (toen nog - toevoeging verdediging) Proc.-Gen. bij het Hof aan zich trekt, terwijl die controle bij het Hof behoort

2. Hierin leidt de verdediging af dat het de Officier van Justitie na het instellen van hoger beroep niet meer eigener beweging vrijstaat om in de zaak, die aan de AG is en ook tot de competentie van het Hof behoort, opsporingsactiviteiten te ontplooien. Dat zou anders kunnen zijn als de OvJ, na toestemming van de AG te hebben gekregen of in opdracht van de AG, door de politie getuigen zou hebben laten horen. En zelfs dan nog had de verdediging daarvan op de hoogte moeten worden gesteld, als ook in staat om die verhoren bij te wonen. Beginselen van behoorlijke procesorde brengen zulks ook mee. Dat volgt, naar de mening van de verdediging, uit 's Hogen Raad arrest van 5 december 1989, NJ 1990, 719 m.nt. Sch, waarin voor zover te dezen van belang, het volgende is opgenomen:

(...)

3. Met de inhoud van dit arrest mag, naar de verdediging aanneemt, ook de Officier van Justitie bekend verondersteld worden. Dit betekent, naar de mening van de verdediging, dat het openbaar ministerie in zijn vervolging ook niet-ontvankelijk dient te worden verklaard."

2.2.2. Het Hof heeft het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ter 's hofs terechtzitting (...) bepleit dat - zakelijk weergegeven - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

(...)

Het Hof stelt vast:

- bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen d.d. 13 oktober 2006 is verdachte vrijgesproken van primair poging tot zware mishandeling subsidiair mishandeling;

- de officier van justitie is op 24 oktober 2006 van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen;

- door de officier van justitie is een schriftuur ingediend op 10 november 2006, waarin de officier van justitie meedeelt dat nader onderzoek noodzakelijk is en dat er diverse getuigen zullen worden gehoord;

- op verzoek van de officier van justitie is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt door de regiopolitie Groningen, district Groningen/Haren, waarbij [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen zijn gehoord;

- de verdediging is niet op de hoogte gesteld van het voornemen van de officier van justitie om deze getuigen te laten horen en heeft geen mogelijkheid gehad om bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn;

- de raadsman ontvangt op 7 september 2007 een afschrift van voormeld aanvullend proces-verbaal en het door de officier van justitie op 10 november ingediende schriftuur;

- bij brief van de raadsman d.d. 14 september 2007 gericht aan de advocaat-generaal, wordt onder meer gesteld dat de verdediging door de officier van justitie niet op de hoogte is gesteld van het voornemen getuigen te horen en evenmin door de officier van justitie of de politie is uitgenodigd om de verhoren van deze getuigen bij te wonen;

- bij brief van de advocaat-generaal d.d. 17 september 2007 gericht aan de raadsman wordt - kort weergegeven - aan de raadsman meegedeeld dat voormelde getuigen ter terechtzitting van het hof d.d. 25 september 2007 zijn opgeroepen teneinde aldaar te worden gehoord.

De raadsman heeft ter 's hofs terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu naar zijn oordeel de beginselen van behoorlijke procesorde ernstig zijn geschonden.

Het hof is van oordeel dat de officier van justitie in beginsel bevoegd is - na het instellen van het hoger beroep - nader onderzoek te verrichten en dat in de wet geen steun kan worden gevonden voor de stelling van de raadsman dat de verdediging bij de onderhavige verhoren aanwezig dient te zijn, tenzij daardoor de belangen van verdachte ernstig worden geschaad.

Het hof is van oordeel dat de redenen die de raadsman heeft aangevoerd, te weten:

- voormelde getuigen zijn gehoord zonder dat de verdediging daarin gekend is en daarop invloed heeft kunnen uitoefenen,

- voormelde getuigen zijn gehoord vanuit de wetenschap van een door de rechtbank gegeven vrijspraak,

niet zodanig klemmend zijn dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie."