Hoge Raad, 13-04-2012, BW1999, 10/04437

13 april 2012

Eerste Kamer

10/04437

EV/AS

1. STICHTING MOTHERS OF SREBRENICA,

gevestigd te Amsterdam,

2. [Eiseres 2],

wonende te Vogošca, gemeente Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

3. [Eiseres 3],

wonende te Vogošca, gemeente Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

4. [Eiseres 4],

wonende te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

5. [Eiseres 5],

wonende te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

6. [Eiseres 6],

wonende te Vogošca, gemeente Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

7. [Eiseres 7],

wonende te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

8. [Eiseres 8],

wonende te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

9. [Eiseres 9],

wonende te Vogošca, gemeente Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

10. [Eiseres 10],

wonende te Vogošca, gemeente Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

11. [Eiseres 11],

wonende te Sarajevo, Bosnië-Herzegovina,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.G. Baron Snouckaert van Schauburg,

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. K. Teuben en mr. G.J.H. Houtzagers,

2. de rechtspersoonlijkheid bezittende organisatie DE VERENIGDE NATIES,

zetelende te New York City, New York, Verenigde Staten van Amerika,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 295247/HA ZA 07-2973 van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 juli 2008;

b. het arrest in de zaak 200.022.151/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de Stichting c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen de VN is verstek verleend.

De Stichting c.s. en de Staat hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De Staat heeft onderdeel 1 van het incidentele middel, dat een klacht bevat tegen het oordeel van het hof, dat het recht op toegang tot de rechter een regel van (internationaal) gewoonterecht is waarop ook los van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR een beroep kan worden gedaan, ingetrokken.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep.

Zowel de advocaten van de Staat als de advocaat van de Stichting c.s. hebben bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3.2.2 De Staat heeft de rechtbank een afschrift doen toekomen van een brief van 17 augustus 2007 van de VN aan de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN. Daarin wees de VN op haar immuniteit van jurisdictie en verklaarde daarvan geen afstand te doen. Het Openbaar Ministerie concludeerde dienovereenkomstig, en de rechtbank verklaarde zich, na verstek te hebben verleend tegen de VN, onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de VN.

In het door de Stichting c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof, dat de Staat toeliet als gevoegde partij aan de zijde van de niet verschenen VN, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 De art. 103 en 105 van het Handvest van de Verenigde Naties (hierna: Handvest VN) luiden voor zover hier van belang:

"Art. 103

In geval van strijdigheid tussen de verplichtingen van de Leden van de Verenigde Naties krachtens dit Handvest en hun verplichtingen krachtens andere internationale overeenkomsten, hebben hun verplichtingen krachtens dit Handvest voorrang.

1. De Organisatie geniet op het grondgebied van elk van haar Leden de voorrechten en immuniteiten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar doelstellingen.

2. (...)

3. De Algemene Vergadering kan aanbevelingen doen met het oog op de vaststelling der bijzonderheden van de toepassing van het eerste en tweede lid van dit artikel, of kan aan de Leden van de Verenigde Naties overeenkomsten tot dit doel voorstellen."

3.3.2 Art. II, § 2, van het op art. 104 en 105 Handvest VN gebaseerde Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten van de Verenigde Naties (Trb. 1948, nr. I 224), hierna: de Convention, luidt voor zover hier van belang:

"De Verenigde Naties (...) zullen vrijgesteld zijn van rechtsvervolging, behoudens wanneer de Verenigde Naties in een bijzonder geval uitdrukkelijk afstand zullen hebben gedaan van haar immuniteit. Het is echter wel te verstaan, dat afstand van immuniteit zich niet uitstrekt tot enige maatregel van tenuitvoerlegging."

3.3.4 Art. I van het Verdrag inzake de voorkoming en de bestraffing van genocide (Trb. 1960, nr. 32) luidt:

"De Verdragsluitende Partijen stellen vast, dat genocide, ongeacht of het feit in vredes- dan wel oorlogstijd wordt bedreven een misdrijf is krachtens internationaal recht, welk misdrijf zij op zich nemen te voorkomen en te bestraffen."

4.1.1 De gedachtegang (rov. 4.2-5.14) die ten grondslag ligt aan het oordeel van het hof dat de VN immuniteit van jurisdictie toekomt, zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de VN, kan als volgt worden samengevat.

Met art. II, § 2, Convention is uitvoering gegeven aan (onder meer) art. 105 lid 3 Handvest VN. De in art. II, § 2, omschreven immuniteit laat - het bepaalde in art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht in aanmerking genomen - geen andere uitleg toe dan dat aan de VN de meest vergaande immuniteit is verleend, in die zin dat de VN niet voor enig nationaal gerecht van de landen die partij zijn bij de Convention kan worden gedaagd. De vraag is echter of, zoals de Stichting c.s. betogen, deze immuniteit moet wijken voor het (in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR neergelegde) recht op toegang tot de onafhankelijke rechter. Op de voet van de criteria die het EHRM in de zaken Beer en Regan tegen Duitsland en Waite en Kennedy tegen Duitsland heeft geformuleerd, zal worden getoetst of het door de Staat gedane beroep op immuniteit van de VN zich verdraagt met art. 6 EVRM. In dat verband kan allereerst worden vastgesteld dat die immuniteit een legitiem doel dient, te weten het bevorderen van de goede werking van internationale organisaties. Bij de beantwoording van de vraag of de immuniteit in dit geval proportioneel is ten opzichte van het daarmee nagestreefde doel, moet worden vooropgesteld dat de VN onder de internationale organisaties een bijzondere plaats inneemt.

De Veiligheidsraad kan immers krachtens art. 42 Handvest VN overgaan tot zulk optreden door middel van lucht-, zee- of landstrijdkrachten als nodig is voor het handhaven of het herstel van de internationale vrede en veiligheid. De immuniteit die aan de VN is verleend, houdt rechtstreeks verband met het algemene belang dat met de handhaving van vrede en veiligheid in de wereld gemoeid is. Om die reden is het van groot belang dat de VN over een zo sterk mogelijke immuniteit beschikt, waarover zo min mogelijk discussie mogelijk moet zijn. Alleen klemmende redenen kunnen dan ook tot het oordeel leiden dat de immuniteit van de VN niet proportioneel is ten opzichte van het daarmee nagestreefde doel.

De Stichting c.s. stellen zich op het standpunt dat zodanige klemmende redenen in dit geval aanwezig zijn en beroepen zich daartoe in de eerste plaats erop dat sprake is van genocide. In wezen verwijten zij de VN echter nalatig te zijn geweest in het voorkomen van genocide. Dat is een ernstig verwijt, maar niet zo pregnant dat de immuniteit daarvoor moet wijken. De tweede omstandigheid die volgens de Stichting c.s. moet leiden tot het oordeel dat van proportionaliteit niet kan worden gesproken, is het ontbreken van een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang. Daarbij wijzen zij erop dat de VN niet, zoals art. VIII, § 29, aanhef en onder (a), Convention voorschrijft, regelingen heeft getroffen voor passende wijzen van beslechting van geschillen die voortvloeien uit overeenkomsten of andere geschillen van privaatrechtelijke aard, waarbij de VN partij is.

Het staat echter, aldus het hof, niet vast dat de Stichting c.s. voor de gebeurtenissen in Srebrenica in het geheel geen toegang tot de rechter hebben. In de eerste plaats is niet duidelijk geworden waarom zij de daders en degenen die voor dezen verantwoordelijk zijn niet voor de rechter zouden kunnen brengen. In de tweede plaats hebben zij de Staat, ter zake van verwijten vergelijkbaar met die welke zij tot de VN richten, voor de Nederlandse rechter gedaagd. In die procedure kan de Staat zich niet op immuniteit beroepen. Gegeven deze beide omstandigheden kan niet worden gezegd dat voor de Stichting c.s. het wezen van het recht op toegang tot de rechter is aangetast indien het beroep op immuniteit van de VN wordt gehonoreerd.

Grondslag en reikwijdte van de VN-immuniteit

4.2 De immuniteit van de VN, te onderscheiden van de immuniteit van haar functionarissen en van deskundigen die zendingen voor haar verrichten, vindt haar grondslag in art. 105 Handvest VN en art. II, § 2, Convention.

Deze laatste bepaling, die de nadere uitwerking vormt van art. 105 lid 1, is door het hof - met toepassing van art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht - terecht aldus uitgelegd dat aan de VN de meest vergaande immuniteit van jurisdictie is verleend, in die zin dat zij niet kan worden gedaagd voor enig nationaal gerecht van de landen die partij zijn bij de Convention.

Zowel de grondslag als de reikwijdte van deze immuniteit, waarmee wordt beoogd het geheel onafhankelijk functioneren van de VN zeker te stellen en die dan ook zonder meer een legitiem doel dient, is dus een andere dan de aan vreemde staten toekomende immuniteit van jurisdictie. Deze laatste vloeit immers, zoals tot uitdrukking is gebracht in art. 13a Wet algemene bepalingen, voort uit het volkenrecht (par in parem non habet imperium), en ziet alleen op handelingen van een vreemde staat die door deze zijn verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak (acta iure imperii).

VN-immuniteit en toegang tot de rechter

4.3.1 Het hof heeft, zoals hiervoor in 4.1.1 vermeld, op de voet van de criteria die door het EHRM zijn geformuleerd in de zaken Beer en Regan tegen Duitsland, EHRM 18 februari 1999, no. 28934/95, en Waite en Kennedy tegen Duitsland, EHRM 18 februari 1999, no. 26083/94, onderzocht of het beroep op VN-immuniteit zich verdraagt met het (in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR vastgelegde) recht op toegang tot de rechter. Dat het bij dat - niet absolute - recht (ook) gaat om een regel van internationaal gewoonterecht wordt door de Staat in cassatie niet meer bestreden.

"59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final decision as to the observance of the Convention's requirements rests with the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship between the means employed and the aim sought to be achieved (...).

67. The Court is of the opinion that where States establish international organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain fields of activities, and where they attribute to these organisations certain competences and accord them immunities, there may be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (...).

68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention.

69. The ESA Convention, together with its Annex I, expressly provides for various modes of settlement of private-law disputes, in staff matters as well as in other litigation (...)."

4.3.4 De VN (Veiligheidsraad) neemt in de internationale rechtsgemeenschap een bijzondere plaats in, zoals ook door het EHRM tot uitdrukking is gebracht in het arrest Behrami en Behrami tegen Frankrijk en Saramati tegen Frankrijk, Duitsland en Noorwegen, EHRM 2 mei 2007, no. 71412/01 en 78166/01. In dit arrest, waarin het gaat om nalaten en handelen van United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK) en NATO Kosovo Force (KFOR) bij inzet in Kosovo uit hoofde van een resolutie van de Veiligheidsraad, overweegt het EHRM onder meer het volgende:

"146. The question arises in the present case whether the Court is competent ratione personae to review the acts of the respondent States carried out on behalf of the UN, and, more generally, as to the relationship between the Convention and the UN acting under Chapter VII of its Charter.

147. (...) More generally, it is further recalled, as noted in paragraph 122 above, that the Convention has to be interpreted in the light of any relevant rules and principles of international law applicable in relations between its Contracting Parties. The Court has therefore had regard to two complementary provisions of the Charter, Articles 25 and 103, as interpreted by the International Court of Justice (see paragraph 27 above).

148. Of even greater significance is the imperative nature of the principle aim of the UN and, consequently, of the powers accorded to the UNSC under Chapter VII to fulfil that aim. (...) The responsibility of the UNSC in this respect is unique and has evolved as a counterpart to the prohibition, now customary international law, on the unilateral use of force (see paragraph 18-20 above).

149. In the present case, Chapter VII allowed the UNSC to adopt coercive measures in reaction to an identified conflict considered to threaten peace, namely UNSC Resolution 1244 establishing UNMIK and KFOR. Since operations established by UNSC Resolutions under Chapter VII of the UN Charter are fundamental to the mission of the UN to secure international peace and security and since they rely for their effectiveness on support from member states, the Convention cannot be interpreted in a manner which would subject the acts and omissions of Contracting Parties which are covered by UNSC Resolutions and occur prior to or in the course of such missions, to the scrutiny of the Court. To do so would be to interfere with the fulfilment of the UN's key mission in this field including, as argued by certain parties, with the effective conduct of its operations. It would also be tantamount to imposing conditions on the implementation of a UNSC Resolution which were not provided for in the text of the Resolution itself. (...)"

4.3.7 Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of, zoals de Stichting c.s. betogen onder verwijzing naar met name de dissenting opinions in het arrest van het EHRM van 21 november 2001 in de op staatsimmuniteit betrekking hebbende zaak Al-Adsani tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 35763/97, de VN-immuniteit hier moet wijken voor het recht op toegang tot de rechter omdat de vorderingen zijn gebaseerd op het verwijt van betrokkenheid bij - met name in de vorm van niet voorkomen van - genocide en andere ernstige schendingen (marteling, moord en verkrachting) van fundamentele mensenrechten. De Stichting c.s. voeren daartoe in hun cassatiedagvaarding onder 5.13 aan:

"In het volkenrecht is er geen hogere norm dan het verbod op genocide. Althans deze norm is hoger dan de overige in deze rechtsstrijd aan de orde zijnde normen.

De handhaving daarvan is een belangrijke bestaansreden van het internationaal recht en van de belangrijkste internationale organisatie, de VN. Dit brengt met zich mee dat in geval van niet voorkomen van genocide aan de internationale organisaties geen immuniteit toekomt, althans immuniteit daarvoor moet wijken. (...) Het oordeel dat de immuniteit van de VN in dit geval zwaarder weegt zou de facto betekenen dat de VN absolute macht hebben. Deze macht zou immers niet aan beperkingen onderhevig zijn en voorts betekenen dat de VN aan niemand verantwoording zijn verschuldigd, doordat zij niet zouden zijn onderworpen aan de rule of law: het principe dat niemand boven de wet staat en dat macht wordt beperkt en gereguleerd door het recht. Een zodanig vergaande immuniteit als het hof heeft aangenomen, is in strijd met de rule of law en ondermijnt bovendien de geloofwaardigheid van de VN als voorvechter van de mensenrechten.", aldus de Stichting c.s.

4.3.8 De hiervoor genoemde zaak Al-Adsani tegen het Verenigd Koninkrijk betreft een in Engeland aanhangig gemaakte vordering tot schadevergoeding gericht tegen de staat Koeweit. Al-Adsani stelde Koeweit aansprakelijk voor de schade ten gevolge van martelingen door hem in Koeweit ondergaan na afloop van de Golfoorlog in 1991.

De Engelse rechter aanvaardde het door Koeweit gedane beroep op immuniteit, waarna Al-Adsani zich tot het EHRM wendde met de klacht, voor zover thans van belang, dat die beslissing een schending van art. 6 EVRM opleverde. Daarbij stelde hij zich op het standpunt dat, nu het verbod van foltering tot het ius cogens behoorde, de door Koeweit ingeroepen immuniteit diende te wijken voor het in art. 6 neergelegde recht op toegang tot de rechter.

De klacht werd door het EHRM met negen tegen acht stemmen afgewezen op grond van onder meer de volgende overwegingen:

"61. While the Court accepts, on the basis of these authorities, that the prohibition of torture has achieved the status of a peremptory norm in international law, it observes that the present case concerns not, as in Furundzija and Pinochet, the criminal liability of an individual for alleged acts of torture, but the immunity of a State in a civil suit for damages in respect of acts of torture within the territory of that State. Notwithstanding the special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as amatter of international law, a State no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged. In particular, the Court observes that none of the primary international instruments referred to (Article 5 of the Universal Declaration of Human Rights, Article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights and Articles 2 and 4 of the UN Convention) relates to civil proceedings or to State immunity.

62. It is true that in its Report on Jurisdictional Immunities of States and their Property

(...) the working group of the International Law Commission noted, as a recent development in State practice and legislation on the subject of immunities of States,the argument increasingly put forward that immunity should be denied in the case of death or personal injury resulting from acts of a State in violation of human rights norms having the character of ius cogens, particularly the prohibition on torture. However, as the working group itself acknowledged, while national courts had in some cases shown some sympathy for the argument that States were not entitled to plead immunity where there had been a violation of human right norms with the character of ius cogens, in most cases (...) the plea of sovereign immunity had succeeded.

(...)

66. The Court, while noting the growing recognition of the overriding importance of the prohibition of torture, does not accordingly find it established that there is yet acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages for alleged torture committed outside the forum State. The 1978 Act, which grants immunity to States in respect of personal injury claims unless the damage was caused within the United Kingdom, is not inconsistent with those limitations generally accepted by the community of nations as part of the doctrine of State immunity."

4.3.9 Tegenover deze meerderheidsopvatting stond onder meer de door zes rechters van de Grote Kamer onderschreven, en door de Stichting c.s. ter ondersteuning van hun standpunt ingeroepen, dissenting opinion die - in overeenstemming met althans een niet gering deel van de binnen- en buitenlandse literatuur met betrekking tot het onderwerp (staats)immuniteit - onder meer luidt:

"3. The acceptance therefore of the ius cogens nature of the prohibition of torture entails that a State allegedly violating it cannot invoke hierarchically lower rules (in this case, those on State immunity) to avoid the consequences of the illegality of its actions. In the circumstances of this case, Kuwait cannot validly hide behind the rules on State immunity to avoid proceedings for a serious claim of torture made before a foreign jurisdiction; and the courts of that jurisdiction (the United Kingdom) cannot accept a plea of immunity, or invoke it ex officio, to refuse an applicant adjudication of a torture case. Due to the interplay of the ius cogens rule on prohibition of torture and the rules on State immunity, the procedural bar of State immunity is automatically lifted, because those rules, as they conflict with a hierarchically higher rule, do not produce any legal effect. In the same vein, national law which is designed to give domestic effect to the international rules on State immunity cannot be invoked as creating a jurisdictional bar, but must be interpreted in accordance with and in the light of the imperative precepts of ius cogens."

4.3.11 Het IGH verwierp, voor zover thans van belang, in de eerste plaats het standpunt van Italië dat het ontzeggen van immuniteit werd gerechtvaardigd door de ernst van de feiten die aan de vorderingen ten grondslag lagen:

"91.The Court concludes that, under customary international law as it presently stands, a State is not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of international human rights law or the international law of armed conflict.

(...)"

4.3.12 Evenmin werd als juist aanvaard dat, nu de door de Duitse troepen geschonden regels tot het ius cogens behoorden, de immuniteit van Duitsland diende te wijken:

"93. (...) Assuming for this purpose that the rules of the law of armed conflict which prohibit the murder of civilians in occupied territory, the deportation of civilian inhabitants to slave labour and the deportation of prisoners of war to slave labour are rules of jus cogens, there is no conflict between those rules and the rules on State immunity. The two sets of rules address different matters. The rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the Courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful.

(...)

96. In addition, this argument about the effect of jus cogens displacing the law of State immunity has been rejected by the national courts of the United Kingdom, [Canada,Poland, Slovenia, New Zealand and Greece], as well as by the European Court of Human Rights in Al-Adsani v. United Kingdom and Kalogeropoulou and others v. Greece and Germany (...).

97. Accordingly, the Court concludes that even on the assumption that the proceedings in the Italian courts involved violations of jus cogens, the applicability of the customary international law on State immunity was not affected."

Slotoverwegingen

4.4.1 Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de rechtsklachten van de middelen 3-7 in het principale beroep geen doel treffen. De klachten van de middelen 1,2, 8 en 9 - de Hoge Raad ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie in verband met middel 8 - leiden evenmin tot cassatie. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Stichting c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.