Hoge Raad, 06-11-2012, BX8075, 11/01572

6 november 2012

Strafkamer

nr. S 11/01572

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 maart 2011, nummer 24/000495-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

3.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"subsidiair, indien u niet voorshands tot vrijspraak overgaat, verzoek ik u [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen over de gang van zaken mbt het binnentreden, nu onduidelijkheid bestaat over de vraag of vrijwillig toestemming is gegeven. Cliënt ontkent dat ten stelligste. Cliënt zegt dat hij tegen de verbalisanten heeft gezegd dat hij meende dat hij geen andere optie had dan hen binnen te laten."

3.2.2. Het verkorte arrest houdt onder het kopje "overweging met betrekking tot het bewijs" onder meer het volgende in:

"De raadsman heeft als verweer naar voren gebracht dat vrijspraak van de tenlastegelegde feiten dient te volgen, nu sprake is van onherstelbare vormverzuimen bij het vooronderzoek, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van al het bewijs dat is voortgevloeid uit het binnentreden van de woning van verdachte. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

1. (...)

2. De toestemming die verdachte op 21 maart 2007 aan de verbalisanten gaf om zijn woning te betreden, gaf hij niet uit vrije wil, doch alleen omdat hij dacht dat de verbalisanten in hun recht stonden om de woning te betreden.

Het hof overweegt ten aanzien van de verweren als volgt.

Ad 1. (...)

Ad 2.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting - met name ook uit de door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gegeven versie omtrent de gang van zaken op 21 maart 2007 bij de deur van zijn woning - is het hof van oordeel dat voldoende is gebleken dat verdachte op 21 maart 2007 aan de verbalisanten zonder enig kenbaar voorbehoud toestemming heeft gegeven om zijn woning te betreden. Het motief voor het verlenen van die toestemming, dan wel eventuele gebreken in dat motief doen aan de rechtmatigheid van het betreden van de woning op basis van de gegeven toestemming in beginsel niet af.

Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof de verweren."

3.2.3. De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder meer het volgende in:

"Ten aanzien van de bewijsoverweging voegt het hof het volgende toe.

Op grond van het dossier blijkt voldoende dat de verbalisanten met toestemming de woning zijn binnengetreden. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat het horen van verbalisanten als getuigen, zoals subsidiair door de verdediging is verzocht, niet noodzakelijk is. Het hof heeft in het arrest nagelaten op dit verzoek expliciet te reageren. Uit de overwegingen volgt dat het hof het verzoek afwijst."

3.4. Nu het Hof de verdachte niet heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, is de door de raadsman gestelde voorwaarde vervuld en diende het Hof een uitdrukkelijke beslissing op het getuigenverzoek te nemen. Indien een zodanige beslissing is verzuimd, heeft dat verzuim ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

In het verkorte vonnis of arrest moeten de beslissingen zijn opgenomen ten aanzien van op de terechtzitting door of namens de verdachte gedane verzoeken waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, voor zover daarop niet reeds ter terechtzitting is beslist (vgl. HR 23 maart 2004, LJN AO3254). Het Hof heeft evenwel zijn uitdrukkelijke beslissing op het voorwaardelijke getuigenverzoek niet opgenomen in het verkorte arrest, doch in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv.

De vraag rijst of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft de verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang aan de Hoge Raad voorleggen. Laat hij na inhoudelijke klachten te formuleren tegen deze beslissing, dan zal in voorkomende gevallen de klacht met art. 81, eerste lid, RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.