Hoge Raad, 12-07-2013, ECLI:NL:HR:2013:20, 12/02876

Met het oog op het hiervoor in 3.1.2 vermelde onderzoek zijn de monsters ter beschikking gesteld van het Douane Laboratorium te [T] (hierna: het Douanelaboratorium). Het Douanelaboratorium heeft van elk van de monsters een deel (hierna tezamen: de submonsters) laten onderzoeken door de U.S. Department of Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te Savannah, Verenigde Staten (hierna: het Amerikaanse laboratorium). Over drie van de vier onderzochte submonsters heeft het Amerikaanse laboratorium bij brief van 8 januari 2008 het volgende bericht:

“The sample is whole garlic bulbs having an ID# V-14874-07 with Pakistan as the claimed country of origin. The trace metal profile of the sample was determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with garlic from China.

The sample will be retained for six months.

Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)

RGS 01/07/08

(…)”

Over het vierde submonster heeft het Amerikaanse laboratorium in hoofdlijn hetzelfde bericht, met dien verstande dat – anders dan bij de overige submonsters is vastgesteld - het waarschijnlijkheidspercentage met een match van knoflook uit China 98 percent bedraagt.

Bij brief van 25 maart 2008 heeft [C] bij de douaneautoriteiten geïnformeerd naar de stand van zaken van het heronderzoek en daarbij het volgende aanbod gedaan:

“[L], managing director van [M], de onderneming waarvoor de knoflook vanuit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, biedt u aan om de in Pakistan geteelde knoflook in Pakistan te gaan bekijken. Op deze wijze wordt zijns inziens duidelijk dat de knoflook in Pakistan is geteeld en vanuit Pakistan naar Nederland wordt ingevoerd. De kosten van deze waarneming ter plaatse worden door [M] gedragen. Bij deze bezichtiging op locatie is enige haast geboden nu de knoflook eind april, begin mei wordt geoogst.”

Met betrekking tot de hiervoor in 3.1.5 bedoelde gedeelten van de monsters heeft het Amerikaanse laboratorium bij brieven van 9 en 10 april 2008 het Douanelaboratorium als volgt bericht:

“This supplemental report is provided as requested by the sample provider to reaffirm the results reported earlier. The sample (…) was reanalyzed and the trace metal profile of the sample determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with Chinese garlic.

Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)

RGS 04/07/08”

Het Douanelaboratorium heeft bij een viertal brieven van 30 mei 2008 deze resultaten van de heronderzoeken medegedeeld aan de douaneautoriteiten van het douanekantoor. In de desbetreffende brieven is onder een kopje “Opmerkingen” onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Het restant van het onderzochte monster wordt niet in het laboratorium bewaard.

Er zijn nog contramonster(s) beschikbaar in de centrale monsteropslag.

Deze wordt(en) bewaard tot 30-05-09.

(…)”

De douaneautoriteiten van het douanekantoor hebben bij brief van 11 juni 2008 belanghebbende geïnformeerd door te verwijzen naar de als bijlage bij deze brief opgenomen kopie van de hiervoor bedoelde vier brieven van het Douanelaboratorium.

Op 2 december 2008 hebben de douaneautoriteiten de verificatie van de aangifte beëindigd en als bevinding van dit onderzoek vermeld:

”Oorsprong China vastgesteld bij monsteronderzoek. Nettogewicht vastgesteld op 82392 kg. Voor de meer verschuldigde rechten te weten EUR 98870,40 volgt een separate UTB”

Bij brief van 12 december 2008 hebben de douaneautoriteiten aan belanghebbende medegedeeld dat de aangifte onjuist was. In deze brief is het volgende vermeld:

“On november 20th 2007 [B] B.V. h/o [C] (hereafter [C]), has declared garlic with number [002] at customs office [U] in the Netherlands. [C] has declared in direct representation for [X] Limited who is situated at [Z], United Kingdom, according to the declaration.

Declared was 86,400 kilograms nett garlic, origin Pakistan.

From investigations by Customs it is proved that the garlic evidently originates in China, whereby an additional/supplementary tax is due of € (Euro) 1,200 per 1,000 kilograms. Bij Customs the nett weight was determided to be 82,392 kilograms.

At the time [C] made the declaration, it was punishable by law in The Netherlands to make an incorrect declaration, according to art. 48 from Customs law (Douanewet). Importing garlic with origin China without an importcertificate is also punishable by law in The Netherlands, according to art. 2 Invoerbesluit landen.

From investigations by Customs it is proved that the declaration was made by [C] under authority of [X] Limited. Therefore I consider [X] Limited to be the offender or accomplice for making an incorrect declaration. Therefore I herewith announce that [X] Limited will be fined.

(…)”

Op 19 december 2008 is de onderhavige uitnodiging tot betaling vastgesteld en aan belanghebbende medegedeeld onder vermelding van het volgende:

“(…)Aangegeven was 86400 kg. netto knoflook, in te delen onder goederencode 0703 2000 00, van oorsprong uit Pakistan. De aangegeven douanewaarde bedraagt € 50881. De aangegeven goederen zijn belast met een douanerecht van 9,6% van de douanewaarde. Verschuldigd was derhalve € 4884,58.

Uit onderzoek van de douane is gebleken dat de knoflook van oorsprong is uit China. Voor knoflook uit China geldt naast de 9,6% douanerecht nog een aanvullende heffing van € 1200 per 1000 kg. netto. Het nettogewicht is door de douane vastgesteld op 82392 kg. De douanewaarde is niet gewijzigd. Er is dus verschuldigd € 4884,58 + € 98870,40.

De aangifte is door de douane niet meer aan te passen daar het een contante aangifte betreft. Voor de € 4884,58 geldt de uitnodiging tot betaling van aangifte 159762000 07 4695. Voor het meerverschuldigde bedrag, te weten € 98870,40 geldt deze uitnodiging tot betaling.”

Belanghebbende heeft tegen deze uitnodiging tot betaling bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van in het kader van de bezwaarprocedure door belanghebbende gestelde vragen over het door het Amerikaanse laboratorium uitgevoerde onderzoek heeft [BB] (hierna: [BB]), een medewerker van het Douanelaboratorium, op 9 februari 2009 per e-mail aan een medewerker van het Amerikaanse laboratorium vragen gesteld. Dezelfde dag ontving het Douanelaboratorium per e-mail van het Amerikaanse laboratorium het volgende bericht:

“Concerning your question regarding the probability the origin of the garlic was Pakistan, when do the statistical analysis of the data the sample is compared to our database for the claimed country of origin and a suspect country of origin. In this case Pakistan as the claimed country and China as the suspect country. The statistical program provides a prediction (in percent probability) between the two countries. For these samples if the laboratory reported a greater than 99% probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 1%. If the laboratory reported a greater than 95% probability match with China the probability match with Pakistan would be less than 5%.

I am checking on our position of providing information relating to our databases.

[N]

Savannah Laboratory Director

(…)”

In maart 2009 ontving het Douanelaboratorium van [EE], verbonden aan het Amerikaanse laboratorium, een e-mailbericht met daarin opgenomen een eerder op 10 februari 2009 door twee medewerkers van het Amerikaanse laboratorium aan elkaar verzonden e-mailbericht waarin de vragen van het Douanelaboratorium zijn weergegeven en voorts het antwoord van het Amerikaanse laboratorium daarop:

“1. Do you work in your laboratory according to some norm or standard procedure? Yes

2. Is your laboratory accredited for this analysis? Yes

3. What are the trace metal profiles found in the garlic samples? More than 15 elements which are law enforcement sensitive.

4. What trace metal profiles are found in the soil from China and Pakistan? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.

5. From which country/region in China is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do no analyze soil; we analyze only the garlic.

6. From which country/region in Pakistan is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.

7. Can you give information about the reference materials present in your database concerning country/region and year of sampling? This information is law enforcement sensitive.

8. Can you specify specifically from which parts of Pakistan samples are taken, what season they are taken and what trace metal profiles are found for the token samples? This information is law enforcement sensitive.

(…)”

Voorts heeft [N] van het Amerikaanse laboratorium op 16 oktober 2009 per e-mail het volgende aan [BB] bericht:

“This is a follow-up to my response below. I have discussed the issue of providing information on the references samples in our country of origin databases with my headquarters office (Laboratories & Scientific Services) and it is our position that information in the databases is viewed an law enforcement sensitive an as such may not be disclosed.”

In het kader van een communautaire missie heeft het Europees Bureau voor fraudebestrijding van de Europese Commissie (hierna: OLAF) gedurende de periode van 14 september tot 25 september 2009 een onderzoek uitgevoerd in China. In het Mission report van 20 oktober 2009 is de volgende passage opgenomen:

“1. Purpose of the mission

(…)

The objective of the mission was to collect information related to a certain number of fresh garlic consignments, which had been shipped to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium with Pakistan as the declared origin but which were suspected to have originated in China.

(…)

3. Conclusive remarks

Considering the information obtained from the visits to the economic operators, there are strong reasons to believe that the fresh garlic in question, imported to the United Kingdom, the Netherlands and Belgium did not originate in Pakistan but was, in fact, of Chinese origin and, therefore, subject to payment of normal customs duties (9.6% ad valorem duty and EUR 1 200 specific duty per tonne).

(…)”

Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende last te bewijzen dat de goederen van oorsprong zijn uit China en niet uit Pakistan. In dat kader heeft het Hof geoordeeld dat het Amerikaanse laboratorium, een laboratorium van het ministerie van Binnenlandse Veiligheid van de Verenigde Staten van Amerika, gespecialiseerd in het testen van goederen bij invoer, waaronder het testen met de testmethode ICP/MS, betrouwbaar is en dat de door het Amerikaanse laboratorium verkregen onderzoeksresultaten betrouwbaar zijn. Naar het oordeel van het Hof doet aan het hiervoor in de eerste volzin, vermelde oordeel niet af dat noch belanghebbende noch een derde of het Hof zelfstandig onderzoek kan verrichten naar de resultaten van het Amerikaanse laboratorium.

Het Hof heeft in dit kader volledigheidshalve overwogen dat belanghebbende ter zitting heeft erkend dat nog submonsters van de goederen in Amsterdam aanwezig waren voor een eventuele contra-expertise alsmede dat belanghebbende al in een vroeg stadium in contact was getreden met een Spaans laboratorium dat over een database met metaalspoorprofielen van Pakistaanse en Chinese knoflookbollen beschikte. Daarmee heeft, aldus het Hof, voor belanghebbende de mogelijkheid opengestaan een contra-expertise uit te laten voeren door dat Spaanse laboratorium maar heeft zij om haar moverende redenen daarvoor niet gekozen, welke keuze, aldus nog steeds het Hof, voor rekening van belanghebbende dient te komen.

De middelen I voor het overige, III, IV, V en VI zijn gericht tegen de hiervoor in 3.4.1 vermelde oordelen van het Hof. Onder aanvoering van diverse rechts- en motiveringsklachten betogen de middelen in wezen dat de uitkomsten van de door het Amerikaanse laboratorium gedane onderzoeken niet controleerbaar zijn voor belanghebbende, een derde of de rechter, en dat dit met zich moet brengen dat - ingeval van gemotiveerde betwisting door de aangever - die uitkomsten niet voor heffingsdoeleinden in aanmerking mogen worden genomen. Ook indien ervan kan worden uitgegaan dat het Amerikaanse laboratorium betrouwbaar is en dat de door dat laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode is geaccrediteerd, dient volledige opening van zaken te worden gegeven, aangezien, aldus de desbetreffende middelen, ook onder die omstandigheden niet is uitgesloten dat het onderzoek tot betwistbare of onjuiste resultaten heeft geleid, in dit geval wellicht vanwege bijvoorbeeld een onvolledige database van in Pakistan en/of China geteelde knoflookbollen zodat het vergelijkingsmateriaal ondeugdelijk is geweest. Door de kennisneming van de relevante, bij het onderzoek gebruikte gegevens te onthouden, wordt het uitoefenen van het recht op verdediging onaanvaardbaar bemoeilijkt en onmogelijk gemaakt.

In dit verband voeren de middelen voorts aan dat het Hof belanghebbende in de gegeven omstandigheden niet had mogen tegenwerpen dat zij de tot 30 mei 2009 door de douaneautoriteiten bewaarde overgebleven gedeelten van de monsters had kunnen opvragen en voor eigen rekening bij een ander laboratorium, dat hetzelfde onderzoek kan verrichten, had kunnen laten onderzoeken. Zo deze tegenwerping wel kan worden gemaakt, hebben de douaneautoriteiten in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur belanghebbende niet uitdrukkelijk gewezen op het feit dat vanwege de beperkte openbaring van gegevens van de onderzoeksresultaten door het Amerikaanse laboratorium belanghebbende de resultaten van de onderzoeken enkel nog zou kunnen betwisten door het zelf laten uitvoeren van een onderzoek op de door het Douanelaboratorium achtergehouden submonsters.

Ten slotte voeren de middelen aan dat het Hof onder deze omstandigheden ten onrechte heeft geoordeeld dat de douaneautoriteiten hebben kunnen afwijzen het reeds voorafgaand aan de mededeling van de verschuldigde douanerechten en ook herhaaldelijk daarna gedane aanbod aan de douaneautoriteiten op kosten van belanghebbende een onderzoek en waarneming ter plaatse in Pakistan uit te voeren teneinde vast te stellen dat knoflookbollen als de onderhavige (mede) uit Pakistan kunnen komen.

In het onderhavige geval heeft belanghebbende overeenkomstig artikel 243 van het CDW tegen de mededeling van verschuldigde douanerechten bezwaar gemaakt bij de douaneautoriteiten en daaropvolgend beroep ingesteld bij de rechter en de door de douaneautoriteiten gestelde oorsprong betwist op de grond dat het overgelegde bewijsmateriaal oncontroleerbaar is en oncontroleerbaar wordt gehouden door de douaneautoriteiten.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie vereist de doeltreffendheid van de door artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) gewaarborgde rechterlijke toetsing dat de belanghebbende kennis kan nemen van de gronden waarop het jegens hem genomen besluit is gebaseerd, teneinde hem onder meer de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden, en teneinde deze laatste ten volle in staat te stellen om de wettigheid van het betrokken nationale besluit te toetsen.

Met betrekking tot de procedure voor de rechter heeft het Hof van Justitie voorts geoordeeld dat de procespartijen ingevolge het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging als bedoeld in artikel 47 van het Handvest, het recht moeten hebben om kennis te nemen van alle bewijzen en opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd, teneinde invloed uit te oefenen op zijn beslissing en daarover standpunten uit te wisselen. Indien een rechterlijke beslissing wordt gebaseerd op feiten en stukken waarvan partijen of een van hen, zelf geen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij dus geen standpunt hebben kunnen innemen, zou zulks in strijd zijn met het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte. In dit kader heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het noodzakelijk kan blijken in een procedure om bepaalde informatie niet aan belanghebbende mee te delen, met name vanwege dwingende overwegingen in verband met de staatsveiligheid, en dat in een dergelijke situatie de nationale rechter moet beschikken over en gebruik maken van technieken en procesrechtelijke regels waarmee legitieme overwegingen van staatsveiligheid ten aanzien van de aard en de bronnen van informatie die bij de vaststelling van een besluit in aanmerking is genomen, kunnen worden verzoend met de rechten van artikel 47 van het Handvest (HvJ 4 juni 2013, ZZ – Secretary of State for the Home Department, C-300/11).

Zo de rechten van artikel 47 van het Handvest in het onderhavige geval zijn geschaad door het onthouden van relevante informatie, rijst de vraag welke gevolgen de nationale rechter hieraan moet of mag verbinden.

Betoogd zou kunnen worden dat bij gebreke van een volledige opening van zaken, de rechter daaraan de conclusie moet verbinden dat de douaneautoriteiten in zoverre niet hebben voldaan aan de op hen rustende last te bewijzen dat de goederen niet van oorsprong zijn uit Pakistan. Aangezien de douaneautoriteiten bij gemotiveerde betwisting door de verdediging de conclusies van het onderzoek niet kunnen verdedigen, brengt een eerbiediging van de rechten van verdediging en een effectieve rechterlijke bescherming mee dat de rechter zulk bewijsmateriaal buiten beschouwing laat.

Anderzijds zou kunnen worden betoogd dat de rechter de ruimte heeft om – ondanks de weigering volledige opening van zaken te geven – aan het overgelegde bewijs de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen waaronder de mogelijkheid dat hij het bewijsmateriaal niettemin in aanmerking neemt op de grond dat de persoon die het bewijsmateriaal verstrekt ‘betrouwbaar’ is en hij de door die persoon getrokken conclusie(s) zonder meer betrouwbaar acht.

Evenwel is ook denkbaar dat bij de beantwoording van de hiervoor in 3.5.5 omschreven vraag welke gevolgen de rechter aan de weigering om volledige opening van zaken te geven dient te verbinden, van belang is vast te stellen of overwegingen van geheimhouding zoals het karakter van “law enforcement sensitive information” kunnen worden verzoend met de in artikel 47 van het Handvest neergelegde rechten van de belanghebbende.

In dat verband rijst de vraag of de rechten van artikel 47 van het Handvest verlangen dat wanneer douaneautoriteiten geen volledige opening van zaken omtrent het gedane onderzoek kunnen geven, gebruikmaking van deze onderzoeksresultaten alleen dan is geoorloofd indien de douaneautoriteiten - voor zover dat redelijkerwijs van hen kan worden gevergd – de aangever medewerking verlenen bij het vergaren van het bewijs dat de door de douaneautoriteiten verdedigde conclusies van het onderzoek niet sluitend (hoeven te) zijn. Zo heeft belanghebbende de douaneautoriteiten verzocht op haar kosten een waarneming en monsterneming ter plaatse in Pakistan te doen teneinde vergelijkingsmateriaal te verkrijgen en zodoende haar in de gelegenheid te stellen met behulp daarvan te bewijzen dat knoflookbollen als de onderhavige (mede) uit Pakistan (kunnen) komen. Wanneer geoordeeld zou worden dat een dergelijk gedaan verzoek niet onredelijk is, zou dit betekenen dat de weigering van de douaneautoriteiten op een dergelijk aanbod in te gaan voor hun rekening dient te komen en dat dit betekent dat de resultaten van het Amerikaanse laboratorium niet mogen worden gebruikt.

Ten slotte rijst de vraag of voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5.5 en 3.5.6 omschreven vragen van belang is dat de verdediging (op eigen kosten) een contra-onderzoek van de submonsters had kunnen laten verrichten bij een ander laboratorium dan het Amerikaanse laboratorium. Hadden de douaneautoriteiten in deze omstandigheden belanghebbende niet uitdrukkelijk over de bewaarde gedeelten van de submonsters moeten informeren en haar daarbij moeten wijzen op de mogelijkheid dat deze belanghebbende ter beschikking stonden voor een onderzoek door een ander laboratorium?

Bij deze vraagstelling past overigens de aantekening dat het resultaat van een dergelijk onderzoek door een ander laboratorium dan het Amerikaanse laboratorium niet wegneemt dat ook dan de resultaten van het Amerikaanse laboratorium niet te controleren zijn en blijven, zodat het ook dan voor de rechter onmogelijk zal zijn om – zo dat derde laboratorium wel tot de oorsprong Pakistan concludeert - de resultaten van beide laboratoria op betrouwbaarheid met elkaar te vergelijken en als bewijs te waarderen.