Hoge Raad, 22-12-2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, 14/01680

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 2 oktober 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten een multimediafile op een geheugenkaart Sandisk, aangetroffen in zijn telefoon, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, of schijnbaar was betrokken heeft ingevoerd en in bezit heeft gehad te weten

- een video/filmfragment, genaamd [bestandsnaam] (1) (1) van een naakt minderjarig meisje, geschatte leeftijd 12-14 jaar, zittend op een mannenbeen, waarbij zij het been berijdt (heen en weer beweegt), terwijl zij met haar hand de penis van deze man aftrekt."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/08-005540 van 10 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 4 tot en met 10].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:

Op 2 oktober 2008 werden passagiers afkomstig van Bangkok in Thailand aan gate E17 van de luchthaven Schiphol gecontroleerd op het bezit van kinderpornografisch beeldmateriaal. Op 2 oktober 2008 werd de handbagage van een transitpassagier met de Noorse nationaliteit, genaamd [verdachte] gecontroleerd. Tijdens deze controle werd vastgesteld dat passagier [verdachte] kinderpornografische afbeelding in een mobiele telefoon, merk: Sony Ericsson, model 750i, had opgeslagen.

2. Een proces-verbaal met nummer 200813489 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 51 tot en met 53].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:

Op 2 oktober 2008 bevond ik mij in uniform, in dienst op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Ik was op dat moment belast met de controle op door passagiers meegevoerde bagage. Al mijn werkzaamheden zijn gebaseerd op de bevoegdheden mij gegeven in de Algemene Douanewet. Op plaats en tijdstip voornoemd heb ik een mij onbekende man gecontroleerd die afkomstig was uit Bangkok, Thailand. Omdat dit een controle was in het kader van een actie gericht tegen kinderporno heb ik de Boete Fraude Coördinator, [verbalisant 3] , terzake ingelicht. Deze heeft mij toestemming verleend om de telefoon van betrokkene uit te laten lezen door rechercheurs van de Koninklijke Marechaussee. Ik kreeg van de Koninklijke Marechaussee te horen dat er kinderpornografisch materiaal op de telefoon stond.

3. Een proces-verbaal met onderzoeksnummer 08-074227 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 56 tot en met 57].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:

Geheugenkaart, Memory stick, Sandisk, 64 MB.

Op 2 oktober 2008 heb ik een quick-scan uitgevoerd in het kader van de actieweek kinderporno koeriers. Op bovengenoemde geheugenkaart heb ik het volgende data aangetroffen:

[bestandsnaam] (1) (1) 3gp.

Het mediabestand stond opgeslagen in de bestandsmap VIDEO.

4. Een proces-verbaal met nummer PL27NR/08-074227 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina's 58 tot en met 61].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:

Hierbij verklaar ik, opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, werkzaam op de afdeling zeden van de brigade Recherche en Informatie van het district Noord-Oost, opgeleid en gerectificeerd zedenrechercheur en coördinator kinderpornografie, het volgende:

Uit handen van de digitaal rechercheur van het district Koninklijke Marechaussee Schiphol werd een kopie ontvangen van de bij de verdachte [verdachte] inbeslaggenomen geheugenkaart.

Als criterium voor aantreffen en beoordelen van de multimediafiles als kinderpornografie werd gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal, de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012 (het hof begrijpt, gelet op de correctie in het proces-verbaal met nummer PL27RR708-005540 van 10 oktober 2008, blz. drie: de "Aanwijzing Kinderpornografie" van het college van procureurs-generaal van 7 september 2007, nummer 2007A020).

De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen wordt mede geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.

De onderzochte mediafiles waarin kinderpornografisch materiaal is aangetroffen zijn afkomstig van verdachte.

Gegevensdrager: geheugenkaart Sandisk

Naam: [bestandsnaam] (1) (1)

Leeftijd afgebeelde: 12-14 jaar

Korte beschrijving: een naakt minderjarig meisje zit op een been van een man en berijdt dit been. Met haar hand trekt ze deze man af.

5. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/08-074227 van 8 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] [doorgenummerde pagina's 44 tot en met 50].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Opmerking verbalisanten

We tonen de verdachte een filmpje waarin seksuele handelingen met een naakt meisje tussen de dertien en vijftien jaar te zien zijn. In het filmpje is te zien dat het meisje met haar vagina op een been van een persoon zit waarvan het gezicht niet in beeld is terwijl zij bewegingen heen en weer maakt. Tegelijkertijd heeft zij de penis van de man in haar rechterhand en maakt op en neergaande bewegingen. Het filmpje is genaamde " [bestandsnaam] " dat in het Noors " [bestandsnaam] " betekent.

Ik zie een meisje bewegen. Dit is een filmpje dat op mijn telefoon staat. Ik denk dat het meisje in het filmpje 14/15 jaar oud is.

6. Een proces-verbaal van 3 oktober 2008, opgemaakt door mr. J.G. Tielenius Kruythoff, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem, vestiging Schiphol, en de griffier.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 oktober 2008 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:

Het klopt dat ik op 2 oktober 2008 enkele foto's en video's van pornografisch materiaal van minderjarige meisjes in mijn telefoon had."

Het Hof heeft door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweren, voor zover in cassatie van belang, als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting op 5 maart 2014 aan de hand van haar pleitnotities - kort samengevat - het volgende betoogd.

a) Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 blijkt dat niet meer kan worden vastgesteld wanneer de verdachte met een advocaat heeft gesproken. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat hij voorafgaand aan zijn politieverhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is geweest een raadsvrouw of raadsman te consulteren. Voorts is niet vastgesteld dat de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan. De verklaringen van de verdachte die op 2 oktober 2008 zijn afgelegd bij de Koninklijke Marechaussee dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten.

b) Ook het derde verhoor, op 8 oktober 2008, van de verdachte, dat plaatsvond na het verhoor bij de rechter-commissaris, dient van het bewijs te worden uitgesloten. Uit het arrest Güclü tegen Turkije EHRM 10 februari 2014 volgt dat de zogenoemde Salduz-norm is geschonden als een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen.

Uit het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco kan worden afgeleid dat de zogenoemde Salduz-norm tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat.

Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor van 8 oktober is geattendeerd op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren, noch dat hij voorafgaand aan zijn verhoor daartoe in de gelegenheid is gesteld. Ook is niet gebleken dat de raadsvrouw van de verdachte op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor, noch dat zij hierbij aanwezig was.

De verdachte heeft zijn advocaat slechts een keer drie minuten, niet zaaksinhoudelijk, gesproken en heeft geen effectieve rechtsbijstand genoten.

(...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ten aanzien van de verhoren

a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.

b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten.

De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat in weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.

Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld.

Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer."