Hoge Raad, 16-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, 16/00921

In dit geding vorderen NFE c.s. dat de Wet onverbindend wordt verklaard, althans buiten werking wordt gesteld, alsmede een verklaring voor recht dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de door de Nertsenhouders geleden schade, nader op te maken bij staat. Voor zover in cassatie van belang, leggen zij daaraan ten grondslag dat de Staat door de invoering van de Wet inbreuk heeft gemaakt op het door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP) gewaarborgde recht op eigendom van de nertsenhouders.

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van NFE c.s. alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Uitsluitend eigendom die bestaat in verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill (zoals een klantenbestand) kan als eigendom in de zin van art. 1 EP worden aangemerkt. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van art. 1 EP, omdat zich dan niet het geval voordoet dat deze inkomsten al zijn verdiend of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. De Wet tast niet de waarde aan van bij de Nertsenhouders aanwezige goodwill, nu zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waarin deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die niet door art. 1 EP worden beschermd. Het hof houdt derhalve in het kader van de toetsing aan art. 1 EP alleen rekening met eigendommen van de Nertsenhouders voor zover deze bestaan uit gronden, bedrijfsgebouwen, inventaris, voorraden pelzen en nertsen. (rov. 2.4–2.9)

De overgangsperiode is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen terug te verdienen die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, en tevens als compensatie van schade. Alleen wanneer zou vaststaan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden – hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt gemaakt – zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Die situatie doet zich echter niet voor. (rov. 3.1–3.3)

De nertsenhouders zullen gedurende de overgangsperiode, althans het grootste deel daarvan, winstgevend kunnen blijven opereren. Deze periode moet dus als een schadeverminderende factor in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen. (rov. 3.6–3.17)

Bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. De flankerende maatregelen moeten daarbij dus niet buiten beschouwing worden gelaten. (rov. 3.18–3.20)

Bij het beantwoorden van de vraag of de Wet als zodanig (dus los van de positie van de individuele Nertsenhouders) een fair balance heeft weten te vinden tussen de belangen die de Wet nastreeft en de belangen van de nertsenhouders, neemt het hof tot uitgangspunt dat de Wet alleen inbreuk maakt op de eigendom van fysieke bedrijfsmiddelen. Omtrent goodwill is immers niets aangevoerd, en inkomsten die de nertsenhouders in de toekomst hopen te realiseren vallen niet onder de bescherming van art. 1 EP. (rov. 4.1)

De nertsenhouders moesten vanaf 1999 (toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen) en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad – en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben – om zich op de ontwikkelingen in te stellen, hadden zij kunnen omschakelen naar andere sectoren. De overgangsperiode van bijna elf jaar stelt de nertsenhouders in staat om de investeringen die op grond van de PPE-Verordening zijn gedaan, in ieder geval grotendeels terug te verdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten. Daarnaast zijn flankerende maatregelen getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen. Het hof concludeert dat de inbreuk op de eigendom van de nertsenhouders proportioneel is en dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Meer in het bijzonder is niet komen vast te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen. (rov. 4.2–4.8).

Het is aan de (individuele) Nertsenhouders om gemotiveerd stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Dat hebben zij echter niet, althans onvoldoende gedaan. Gegevens omtrent de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele Nertsenhouders ontbreken geheel. (rov. 4.9)

Het hof heeft in het (voorwaardelijk) incidentele beroep van NFE geoordeeld, kort weergegeven, dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming van eigendom, nu ook na 1 januari 2024 nog een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de bedrijfsmiddelen overblijft, en deze bedrijfsmiddelen niet van elke waarde zijn beroofd. Niet relevant is dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet. (rov. 5.1–5.4).

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.4–2.9 en rov. 4.1) dat de waarde van een onderneming of de goodwill in een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten, niet onder de bescherming van art. 1 EP valt.

Onderdeel 1.1 klaagt, ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid (hetgeen door onderdeel 1.2 wordt bestreden), dat het oordeel van het hof niettemin in strijd komt met art. 1 EP in verbinding met art. 14 EVRM. Het onderdeel betoogt dat de Hoge Raad, zo nodig door aansluiting bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht, aan art. 1 EP op dit punt een verdergaande reikwijdte zou moeten toekennen dan het EHRM doet.

Onderdeel 1.2.1 betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat de rechtspraak van het EHRM ruimte laat voor een benadering waarin de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren, onder de reikwijdte van art. 1 EP valt. Daarom dient goodwill niet buiten beschouwing te worden gelaten indien, zoals in dit geval, de goodwill is gegrond op het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, deze toekomstige overwinsten voldoende zeker of bepaalbaar zijn, en op grond daarvan een actuele, voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald die door de desbetreffende overheidsmaatregel wordt getroffen.

Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill, dan wel de waarde van een onderneming niet als eigendom in de zin van art. 1 EP heeft te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Malik/Verenigd Koninkrijk)).

In de uitspraken waarin het EHRM goodwill als (onderdeel van) eigendom heeft aanvaard, ging het om gevallen waarin die goodwill voortvloeide uit een bestaande vergunning (vgl. EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden)), of uit een bestaande klanten- of patiëntenkring (vgl. EHRM 26 juni 1986, nrs. 8543/79, 8674/79 en 8635/79, ECLI:NL:XX:1986:AC9450, NJ 1987/581 (Van Marle e.a./Nederland) en de hiervoor genoemde zaak Malik/Verenigd Koninkrijk). Daarnaast is in de zaak Wendenburg/Duitsland (EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01) art. 1 EP toepasselijk geacht op “law practices and their clientele”; voor die toepasselijkheid achtte het EHRM echter van belang dat op grond van een bestaand wettelijk privilege (het uitsluitend recht van advocaten om te procederen voor Duitse gerechtshoven) de ‘legitimate expectation’ bestond dat inkomsten verworven kunnen worden: “When dealing with the protection of privileges accorded by law, the Convention is applicable where such privileges lead to a legitimate expectation of acquiring certain possessions”.

In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van miskenning van de relevante rechtspraak van het EHRM omtrent de reikwijdte van art. 1 EP. Het hof heeft immers vastgesteld dat NFE c.s. de waarde of goodwill van hun ondernemingen vrijwel volledig, zo niet uitsluitend, baseren op de toekomstige inkomsten die zij na 15 januari 2013 hopen te generen (rov. 2.7), en niet op bestaande eigenschappen of verworvenheden (‘assets’) van hun ondernemingen, zoals een klantenbestand. In dit verband heeft het hof in aanmerking genomen dat namens NFE c.s. is verklaard dat 99% van de geproduceerde pelzen via de beurs wordt verkocht (rov. 2.8 en 3.11). Onderdeel 1.2.1 faalt derhalve.

Op grond van art. 93 Grondwet dient de Nederlandse rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM toe te passen. Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande echter dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM zich richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar de art. 94 en 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kan een zodanige onverenigbaarheid echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip eigendom in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling (vgl. HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30).

Blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld, is sprake van een gevestigde rechtspraak van het EHRM, inhoudende dat toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom in de zin van art. 1 EP kunnen worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Anders dan onderdeel 1.1.3 betoogt, is het onderscheid tussen toekomstige inkomsten die niet, en vormen van eigendom die wel onder de reikwijdte van art. 1 EP vallen, als zodanig niet arbitrair noch levert het een door art. 14 EVRM verboden vorm van onderscheid op. Dat onderscheid hangt immers, anders dan genoemd onderdeel kennelijk aanneemt, niet samen met de aard of organisatievorm van de desbetreffende onderneming, maar vloeit voort uit de strekking van art. 1 EP om bestaande eigendomsrechten te beschermen en niet de mogelijkheid om in de toekomst eigendom te verwerven.

Ook het beroep dat onderdeel 1.1.4 doet op “de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht” kan NFE c.s. niet baten. Nog daargelaten dat de verwijzing in art. 1 EP naar de algemene beginselen van internationaal recht alleen betrekking heeft op de ontneming van eigendom en daarvan in het onderhavige geval geen sprake is (zie hierna in 3.4), komt een beroep op die beginselen uitsluitend toe aan degenen die niet de nationaliteit hebben van de verdragsstaat die de maatregel neemt (vgl. EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk)). NFE c.s. hebben niet gesteld dat aan hen op die grond een beroep op voornoemde beginselen toekomt.

Onderdeel 1.1 treft op grond van het voorgaande geen doel.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is niet alleen in geval van een formele onteigening sprake van ontneming van eigendom in de zin van art. 1 EP, maar ook indien sprake is van een de facto onteigening. Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming (zie onder meer de hiervoor in 3.3.2 vermelde zaken Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en Fredin/Zweden).

Het hof heeft vastgesteld dat de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken hun waarde behouden, eigendom van de nertsenhouders blijven en door hen te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van een de facto onteigening, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook indien, zoals door NFE c.s. is gesteld, voor een grote meerderheid van de nertsenhouders geen reële mogelijkheid bestaat op de bestaande locatie een andere onderneming te drijven. De klacht faalt derhalve.

Deze klachten treffen geen doel. Het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, is een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (vgl. EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, ECLI:NL:XX:2015:201, JB 2015/82 (Vékony/Hongarije)). Het hof heeft derhalve terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken. Bij zijn vaststelling dat dit het geval is, heeft het hof ook rekening gehouden met schadelijke effecten die zich mogelijk reeds tijdens de overgangsperiode voordoen (rov. 3.3 en 3.8).

Voorts heeft het hof vastgesteld

Het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat, voor zover NFE c.s. willen aanvoeren dat op de (in het geding betrokken, individuele) Nertsenhouders een individuele en excessieve last is komen te rusten, daartoe onvoldoende is gesteld. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Gelet daarop behoefde het hof niet in te gaan op het aanbod van NFE c.s. tot het leveren van het bewijs terzake.

Wat betreft het betoog van NFE c.s. dat op de sector als geheel een individuele en excessieve last is komen te rusten, heeft het hof in de rov. 3.1–4.8 de door hen aangevoerde stellingen in zijn oordeel betrokken; die stellingen waren met name toegelicht aan de hand van diverse overgelegde deskundigenrapporten, die specifieke en gedetailleerde gegevens en berekeningen met betrekking tot de sector als geheel bevatten. Het hof heeft kennelijk in het licht daarvan geoordeeld dat het bewijsaanbod van NFE c.s., voor zover het betrekking had op de sector als geheel, op nader bewijs door deskundigen betrekking had. Dat oordeel is, mede gelet op de aard van de in het bewijsaanbod genoemde bewijsthema’s (zie de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.56) niet onbegrijpelijk. Het stond het hof vrij aan een dergelijk aanbod voorbij te gaan.

Het onderdeel faalt derhalve.