Hoge Raad, 30-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, 16/03200

De kantonrechter heeft New Hairstyle veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto. Het hof heeft de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Uit de gang van zaken voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband blijkt dat New Hairstyle ‘van [verzoekster] af wilde’ en dat zij welbewust het dienstverband met [verzoekster] in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften heeft opgezegd. Zij werd bijgestaan door een advocaat. Het hof acht van belang dat New Hairstyle ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard dat zij “er klaar mee was”, hetgeen bevestigt dat New Hairstyle de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe heeft genomen. (rov. 5.7)

Aan [verzoekster] kan niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht. Art. 7:681 BW kent geen rangorde en [verzoekster] was niet verplicht primair vernietiging van de opzegging te verzoeken. De keuze van [verzoekster] is voorts alleszins te rechtvaardigen in het licht van de wijze waarop New Hairstyle het dienstverband met [verzoekster] heeft opgezegd. Terugkeer van [verzoekster] bij New Hairstyle was niet meer reëel gelet op de verstoorde verhouding die tussen partijen was ontstaan. (rov 5.8)

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat de opzegging van het dienstverband door New Hairstyle op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De billijke vergoeding dient voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in deze situatie niet met een koopje van zijn werknemer afkomen en de loonkosten van de werknemer die de werkgever als gevolg van zijn handelwijze bespaart mogen geen financieel voordeel voor de werkgever opleveren. (rov 5.9)

De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd, laat het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing. Het hof gaat voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van [verzoekster] dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten, mede in het licht van het feit dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto gerechtvaardigd. (rov. 5.9)

De vraag of er (andere) feiten en omstandigheden zijn die tot verhoging of verlaging van deze billijke vergoeding moeten leiden, beantwoordt het hof ontkennend (rov. 5.10-5.24).

Wat de ‘vakantiekwestie’ betreft, treft beide partijen in dezelfde mate een verwijt (rov. 5.19).

New Hairstyle heeft aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 1.596,-- bruto betaald. Deze vergoeding is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld om de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] te ondervangen. Dat betekent dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen die de opzegging voor [verzoekster] heeft gehad, buiten beschouwing laat. (rov. 5.20)

New Hairstyle heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, dus regelmatig, opgezegd. [verzoekster] heeft dan ook op grond van art. 7:672 lid 1 en 2 BW over de periode 4 augustus 2015 tot 1 december 2015 (financieel) gekregen waar zij recht op had. Er is geen sprake van een door New Hairstyle aan [verzoekster] betaalde vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 9 BW). (rov. 5.22)

De door [verzoekster] gemaakte kosten van rechtsbijstand neemt het hof niet in aanmerking bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, aangezien de in art. 237 e.v. Rv bedoelde kosten hiervoor een vergoeding plegen in te sluiten. (rov. 5.23)

In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. Omtrent de strekking van de billijke vergoeding is in de memorie van toelichting bij de Wwz in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst opgemerkt:

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).” (Kamerstukken II 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33)

In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 80 en nr. 4, p. 61) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van – rechtmatig gegeven – ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hiervoor valt ook steun te vinden in de uitlating van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de billijke vergoeding in het kader van art. 7:681 BW:

“In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55)

Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.50-3.55). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.