Parket bij de Hoge Raad, 02-05-1975, AC3080 AJ3478, 10.851

Mr. Berger.

Conclusie inzake:

Stad Rotterdam / P.N.E.M.

Edelhoogachtbare Heren,

Op 27 december 1970 is een tank van de verweerster in cassatie (de P.N.E.M.), die zich bevond op het terrein van de door P.N.E.M. geëxploiteerde Amer-centrale, plotseling over de gehele hoogte opengescheurd, vervolgens opengeklapt en dubbelgevouwen neergeslagen, waardoor een groot deel van de in die tank opgeslagen stookolie in de rivier de Amer is terecht gekomen en zich verder heeft verspreid. De P.N.E.M. is van oordeel, dat zij op grond van art. 1405 B.W. aansprakelijk is voor de door derden tengevolge van voorschreven evenement geleden schade en dat eiseres tot cassatie (de Stad Rotterdam) op grond van de door de P.N.E.M. met de Stad Rotterdam afgesloten w.a.-verzekering gehouden is deze schade te vergoeden evenals de onkosten door de P.N.E.M. gemaakt ten einde de schade te voorkomen en te verminderen (art. 283 K.). Hiertegenover heeft de Stad Rotterdam aangevoerd, dat zij niet tot uitkering van de schadepenningen verplicht kan worden, omdat de P.N.E.M. voor de bedoelde schade niet aansprakelijk is, en wel met name niet op grond van art. 1405 B.W., en dat art. 283 niet van toepassing is in geval van een w.a.-verzekering.

Partijen hebben besloten de volgende geschilpunten bij prorogatie aan het Hof voor te leggen:

Beide vragen heeft het Hof bij het bestreden arrest in bevestigende zin beantwoord.

In het onderhavig geding heeft de Stad Rotterdam o.m. bestreden, dat de litigieuze tank een gebouw zou zijn in de zin van art. 1405 B.W., omdat, aldus de Stad Rotterdam, de tank verplaatsbaar was. Dienaangaande heeft het Hof in r.o. 4b overwogen ‘’dat dit echter niet houdbaar is, nu door de voortschrijding der techniek zelfs huizen in hun geheel, die toch stellig als gebouw in de zin van art. 1405 B.W. dienen te worden aangemerkt, kunnen worden verplaatst’’.

Tegen dit oordeel van het Hof is het eerste onderdeel van het eerste cassatiemiddel gericht, houdende primair de klacht, dat het Hof aan zijn beslissing een feitelijke omstandigheid ten grondslag heeft gelegd, die door geen der partijen in het geding was aangevoerd, en aldus is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals die door partijen in het proces waren bepaald.

Ik meen dat hier uit het oog wordt verloren, dat het Hof in zijn gewraakte overweging geen oordeel heeft gegeven over de door partijen omstreden verplaatsbaarheid van de tank. Het Hof heeft immers in die overweging slechts het begrip verplaatsbaarheid geëcarteerd als criterium bij de beoordeling van de vraag of de tank kan worden aangemerkt als een gebouw in de zin van art. 1405 B.W. en wel op grond van de voze inhoud van het betreffend begrip. Het Hof heeft immers niet meer of minder gezegd, dan dat, naar het Hof uit eigen wetenschap bekend is over de voortschrijding der techniek, wel alles verplaatsbaar kan heten, zelfs huizen, die toch stellig als gebouw in de zin van art. 1405 B.W. dienen te worden aangemerkt. Het Hof heeft dan ook op de bestreden overweging doen volgen ‘’dat naar het oordeel van het Hof onder gebouw in de zin van voormeld artikel dient te worden verstaan een kunstmatig door bouwing gevormd en met de grond verbonden werk’’ (Asser-Rutten III, 2 (1968), bldz. 510).

Aldus is de aangevallen overweging van het Hof alleszins duidelijk en ter weerlegging van de stelling van de Stad Rotterdam doeltreffend.

Met betrekking tot art. 562 B.W.: ‘’Onroerende zaken zijn: 1e. Gronderven en hetgeen daarop gebouwd is’’, valt bij Asser-Beekhuis, Algemeen Deel, (1957) bldz. 58 te lezen:

‘’In vele wetten en bij vele schrijvers wordt het criterium, of een zaak roerend of onroerend is, gezocht in de mogelijkheid om haar met behoud van hare zelfstandigheid te verplaatsen. In die zin ook art. 565. Voor het huidige recht is deze omschrijving minder juist. Zo wijst Van Meeuwen (Beschouwingen over de artt. 562–564 B.W., diss. Leiden 1864, bldz. 5 e.v.) erop, dat vele onroerende goederen (men denke aan de zaken opgesomd in art. 563) wel degelijk voor verplaatsing vatbaar zijn, terwijl daarentegen roerende goederen als losstaande loodsen en stellages zonder tijdelijke verandering van vorm niet kunnen worden verplaatst. Zie Hof Amsterdam 31 maart 1937, N.J. ‘37, 959. Men doet daarom beter vast te stellen, wat onroerend is; al het overige is roerend. Het kenmerk is alsdan, dat de zaak zij: òf de grond zelf, òf zodanig met de grond verbonden, dat zij in practische zin daarmee één geheel vormt.’’

Het vorenstaande kan, naar mijn oordeel, ook gelden bij de bepaling van ‘’gebouw’’ in de zin van art. 1405 B.W.. Het Hof heeft daarvan in het bestreden arrest blijk gegeven.

Het tweede onderdeel van het eerste middel van cassatie is gericht tegen het oordeel van het Hof ‘’dat er geen twijfel over bestaat dat de tank kunstmatig door bouwing is gevormd’’ en stelt, dat dit oordeel onduidelijk is. Ik geloof, dat dit onderdeel van het middel goede grond mist.

Met betrekking tot de bouw van de litigieuze tank is, voor zover ik uit de stukken heb kunnen opmaken, van de zijde van de Stad Rotterdam niet anders aangevoerd dan dat die tank was geconstrueerd uit stalen platen, die op en aan elkaar gelast waren, dat men het aan elkaar lassen van metalen platen geen ‘’bouwing’’ kan noemen en dat een metalen constructie als de onderhavige tank volgens de gepubliceerde rechtspraak nog niet onder het begrip gebouw is gebracht. Wanneer ik nu in aanmerking neem, dat het, zoals het Hof in r.o. 2 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, hier betreft een tank, cylinder- of trommelvormig met een diameter van ca. 45 meter, een hoogte van circa 12,5 meter, een eigen gewicht (zonder de heaters) van circa 400 ton en een inhoud van circa 20.000 m³, die, naar ik meen te mogen aannemen, ter plaatse is geconstrueerd uit op en aan elkaar gelaste stalen platen, dan kan men, naar mij voorkomt, niet anders dan met het Hof van oordeel zijn, dat er geen twijfel over bestaat dat de tank kunstmatig door bouwing is gevormd. Ik meen, dat het door de Hoge Raad in het arrest van 12 maart 1874 (W. 3700) geformuleerd criterium: gebouw in de zin van art. 1405 B.W. is ‘’al wat door bouwing wordt gevormd’’ te dezen bepaald geen geweld wordt aangedaan. Het materiaal waarmede en de wijze waarop wordt gebouwd zijn niet van doorslaggevende betekenis. Diephuis XI (1888), bldz. 110, ad art. 1405:

‘’De wet spreekt in het algemeen van een gebouw, zonder aanleiding te geven tot onderscheiding, hetzij naar zijnen aard, hetzij naar de bouwstoffen, waaruit het is zamengesteld’’.

Het derde onderdeel van het eerste cassatiemiddel bestrijdt, naar mijn mening, vruchteloos een feitelijk oordeel van het Hof. Met betrekking tot de eis dat de tank met de grond verbonden moet zijn, wil hij kunnen worden aangemerkt als een gebouw in de zin van art. 1405, is het Hof na een vaststelling van de feitelijke situatie tot het oordeel gekomen, dat ‘’de litigieuze tank gefundeerd is op het gronderf en dus ook voldoet aan het hierboven vermelde vereiste van het met de grond verbonden zijn’’.

Dit, overigens feitelijk, oordeel van het Hof lijkt mij juist. Er is hier niet, zoals het onderdeel van het middel het wil doen voorkomen, sprake van een enkel op de grond geplaatst zijn van de tank (die even zo goed elders geplaatst had kunnen zijn), doch wel degelijk van een fundamentele voorziening in de grond, die als een geheel met de tank — aansluitend op zijn kegelvormige bodem — de grondgebondenheid van de tank ter plaatse markeerde.

Een in de grond verankerd zijn van de tank lijkt mij niet noodzakelijk om hem als gebouw in de zin van art. 1405 te kunnen aanmerken. Voldoende is, dat de tank in practische zin met de grond één geheel vormt (Asser-Beekhuis t.a.p.). Dit lijkt mij hier het geval.

Hoewel het incidenteel cassatieberoep voorwaardelijk is ingesteld, lijkt het mij hier de plaats daarop in te gaan voor het geval Uw Raad het principaal beroep gegrond mocht bevinden.

In het incidentele middel van cassatie nu wordt gesteld, dat het geen conditio sine qua non is voor ‘’een gebouw’’ (in de zin van art. 1405 B.W.) dat het desbetreffend werk met de grond verbonden is. Ik meen, dat deze stelling niet kan worden aanvaard. Wat er ook zij van de grondslag der aansprakelijkheid van de eigenaar van een gebouw ingevolge art. 1405 B.W. (waaromtrent veel divergerende meningen bestaan; zie: Asser-Rutten t.a.p. en de A.G. ten Kate in zijn conclusie voorafgaande aan HR. 21 juni 1974 NJ. 1975,17) is het communis opinio, dat gemeld artikel uitsluitend betrekking heeft op met de grond verenigde of met de grond verbonden als onroerend aan te merken gebouwen (art. 6.3.12.4 van het ontwerp B.W. en ten Kate t.a.p.).

Ik moge hier verwijzen naar Dalloz ‘’Nouveau Répertoire’’ onder ‘’Responsabilité civile’’ no. 179 (die onder de voorbeelden van gebouwen in de zin van art. 1386 C.c. (=1405 B.W.) ook ‘’citernes en maçonnerie’’ noemt) en Staudinger (Band II, 5 Teil, Lieferung 1, - 1970 - bldz. 151): ‘’Der auch sonst im BGB verwendete Begriff des Gebäudes bedeutet auch hier im Allgemeinen ein zum Aufenthalt von Menschen oder Tieren oder zur Aufbewahrung von Sachen bestimmtes umschlossenes Behältnis, das nach den Regeln der Baukunst oder der Erfahrung hergestellt und mit dem Grund und Boden fest verbunden ist’’.

Het wil mij voorkomen, dat het vereiste dat een gebouw in de zin van art. 1405 een gebouw is dat met de grond verbonden is, noodzakelijk blijft in de eerste plaats om de omgrenzing van de aansprakelijkheid ingevolge gemeld artikel niet te verbreden en te vervagen en in de tweede plaats om die aansprakelijkheid duidelijk te onderscheiden van die voor zaken ingevolge de artt. 1401 e.v.. Daarbij zij aangetekend, dat de aansprakelijkheid ingevolge art. 1405 tegenover die van de voorafgaande artikelen een bijzondere is in zoverre zij geen disculpatie kent (HR. 29 mei 1925 NJ. 1925, 750, W 11424 m.o. H.d.J.). Met betrekking tot art. 1405 schrijft Wolfsbergen (Onrechtmatige Daad, bldz. 273 e.v.): ‘’In art. 1405 stelt de wet de eigenaar van een gebouw aansprakelijk voor schade, door deszelfs instorting als gevolg van een gebrek in de bouw of inrichting of een verzuim van onderhoud veroorzaakt. Hier schijnt de wetgever dus teruggekeerd tot het eisen van enig verzuim, een aan te wijzen fout, waarvan in art. 1404 niet wordt gerept. Het fatum, dat ook wetsvoorschriften treft, heeft anders gewild. Art. 1405 is voor alle andere wetsvoorschriften uitverkoren, een aansprakelijkheid buiten enige onbetamelijkheid te belichamen, aan welke zelfs niet is te ontkomen door tegenbewijs, hetzij dan bewijs van overmacht (in de enge zin van vis maior, höhere Gewalt) of eigen schuld van de benadeelde.’’

In het vierde onderdeel van het eerste middel wordt het Hof verweten, dat het zich niet heeft uitgelaten over de stelling van de Stad Rotterdam, dat de tank daarom niet als een gebouw in de zin van art. 1405 B.W. viel aan te merken, omdat hij niet onroerend was.

In dit onderdeel van het middel wordt er aan voorbijgezien, dat het Hof als criterium om te bepalen of de tank een gebouw was in de zin van art. 1405 heeft aangenomen, dat hij een kunstmatig door bouwing gevormd en met de grond verbonden werk was. Aan de hand van dit, mij juist voorkomend criterium, eenmaal vastgesteld hebbend, dat de tank een gebouw was in de zin van art. 1405 kwam het door de Stad Rotterdam ter ondersteuning van haar visie gegeven argument, dat de tank roerend zoude zijn niet meer aan de orde.

Het roerend zijn van de tank is door de Stad Rotterdam uitsluitend aangevoerd ter ondersteuning van haar verweer, dat de tank niet met de grond verbonden was. Welnu, het Hof heeft vastgesteld, dat zulks wel het geval was, weshalve daarin mede het door de Stad Rotterdam aangevoerde argument was komen te vervallen. Een beslissing op de vraag of de tank al dan niet als onroerend was aan te merken, kwam niet aan de orde en behoefde ook niet aan de orde te komen, waar de Stad Rotterdam immers zelve in haar verweer (conclusie van dupliek, VI, 2) voorop had gesteld, dat voor de vraag of enig voorwerp een gebouw is in de zin van art. 1405, niet beslissend is of dit onroerend goed is. Het geschilpunt was de grondgebondenheid. Tenslotte wil het mij voorkomen, dat het Hof met zijn vaststelling, dat de tank een gebouw was in de zin van art. 1405, immers was een kunstmatig door bouwing gevormd en met de grond verbonden werk, aldus mede heeft vastgesteld, dat de tank te dezen beantwoordde aan de inhoud van het begrip onroerend, waaronder volgens art. 562 B.W. o.m. zijn begrepen ‘’gronderven en hetgeen daarop gebouwd is’’ (zie: Asser-Beekhuis, t.a.p. bldz. 58 en 59). Aldus faalt derhalve het vierde onderdeel.

Het vijfde onderdeel van het eerste middel is gericht tegen r.o. 6 van het bestreden arrest, welke luidt:

‘’Overwegende, dat dan nog de vraag rijst of, nu niet een onderdeel van de tank, doch de zich daarin bevindende olie schade aan derden heeft veroorzaakt, eiseres voor die schade op grond van art. 1405 B.W. aansprakelijk is; dat art. 1405 B.W. weliswaar een zelfstandige regeling geeft, doch dit niet betekent dat de algemene bepalingen, welke gelden voor onrechtmatige daad, toepassing missen; dat als gevolg van de instorting van de tank de olie met kracht is weggevloeid, waardoor de schade aan derden werd veroorzaakt; dat die schade een adaequaat gevolg is van de instorting van de tank, zodat eiseres als eigenares van die tank daarvoor aansprakelijk is’’.

In dit onderdeel van het middel nu wordt betoogd, dat het Hof heeft miskend ‘’dat voor de vaststelling van het vereiste causale verband tussen een onrechtmatige daad en geleden schade niet beslissend is of de schade is een ‘’adaequaat’’ gevolg (waaronder het Hof, naar valt aan te nemen, verstaat: een gevolg, waarvan het intreden redelijkerwijze na de onrechtmatige daad te verwachten valt) van de onrechtmatige daad, doch of de schade met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is, dan wel in redelijkheid aan de bedrijver van de onrechtmatige daad behoort te worden toegerekend. Deze laatste criteria, althans een daarvan, behoren evenzeer te worden aangelegd wanneer men, zoals het Hof doet, de algemene bepalingen, geldende voor onrechtmatige daad, toepast op de aansprakelijkheid van de eigenaar van een gebouw uit hoofde van art. 1405 B.W..’’

Met betrekking tot deze tegen de voorschreven overweging van het Hof aangevoerde bedenkingen zij er in de eerste plaats op gewezen, dat zij niet aangeven, dat en waarom de beslissing van het Hof in andere zin had dienen te luiden, wanneer het de hier bedoelde causaliteitscriteria zou hebben aangelegd. In de tweede plaats was het gelet op de controverse tussen partijen niet nodig, dat het Hof meer vaststelde dan dat de betreffende schade een adaequaat gevolg was van de instorting, omdat immers aan het Hof geheel in het algemeen de vraag was voorgelegd of de door de instorting ‘vrijgekomen’ en weggevloeide olie aan derden veroorzaakte schade voor de aansprakelijkheid van de P.N.E.M. moest komen (Hofmann-Drion-Wiersma — 1960 — bldz. 268). Althans zo heeft het Hof blijkens r.o. 6 de voorgelegde vraag opgevat.

Met betrekking tot de causaliteitsvraag heeft het Hof beslist, dat deze in geval van art. 1405 aan de hand van dezelfde regels moet worden beslist als welke gelden voor onrechtmatige daad (Staudinger, t.a.p. bldz. 158). Deze beslissing wordt eveneens in het vijfde onderdeel aangevochten, waarbij is gesteld:

‘’Uit geschiedenis en strekking van art. 1405 B.W. voornoemd en de ter zake in de maatschappij geldende opvatting valt af te leiden, dat de bijzondere aansprakelijkheid als daar geregeld uitsluitend geldt ten aanzien van schade veroorzaakt door de instorting als zodanig, en niet door de omstandigheid dat de inhoud van het ‘’gebouw’’ na de instorting daarvan een vrijheid van beweging heeft gekregen, die tot schade aanleiding kan geven’’. In de eerste plaats zij opgemerkt dat het onderdeel van het middel hier aan 's Hofs beslissing voorbij gaat en dus feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft immers vastgesteld: ‘’dat als gevolg van de instorting (cursivering door onderget.) van de tank de olie met kracht is weggevloeid, waardoor schade aan derden werd veroorzaakt.’’ Het Hof heeft niets beslist met betrekking tot de omstandigheid dat de inhoud van het gebouw na de instorting daarvan een vrijheid van beweging heeft gekregen, die tot schade aanleiding kan geven.

Ik meen overigens, dat de stelling, hier in het middel vervat, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Wanneer een huis instort en het neervallend puin beschadigt een nabij geparkeerde auto, dan zal zonder twijfel de eigenaar van dat huis voor de aan die auto toegebrachte schade aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 1405. Zou dit laatste nu niet het geval zijn, wanneer die auto niet door het neervallend puin maar door mede neervallend meubilair zou worden getroffen? Naar het mij voorkomt is de eigenaar van een gebouw, in geval van gehele of gedeeltelijke instorting, ingevolge art. 1405 ook verantwoordelijk voor door deszelfs mede door de instorting in beweging geraakte inhoud veroorzaakte schade. Zie: Palandt (BGB. 32 Auflage) § 836, Anm. 6, waar genoemd wordt de schade aan grond van derden veroorzaakt door na een breuk in een dam wegstromend water, BGB. d.d. 30 mei 1961, N.J.W. 1961 bldz. 1670 en Mazeaud-Tunc, II, 6e ed., no. 1044).

Ook het vijfde onderdeel van het eerste middel vermag derhalve niet te slagen.

Het tweede middel van cassatie bestrijdt het oordeel van het Hof, dat — kort gezegd — art. 283 K. ook van toepassing is in geval van een w.a.-verzekering, zoals de onderhavige.

Met betrekking tot gemeld artikel zegt Voorduin (IX, bldz. 249): ‘’De bepaling van dit artikel’’ antwoordde de Regering, ‘’is zeer billijk, omdat de redding plaats heeft ten gunste en voordeele van den verzekeraar, wiens te betalen schadevergoeding daardoor kan verminderd worden. De verzekerde is hier slechts negotiorum gestor. (…..). Het spreekt van zelf dat bij verschil, de regter zal oordeelen, of de kosten utiliter zijn besteed’’.

Het is, naar het mij voorkomt, vanzelfsprekend, dat ook in geval van een w.a.-verzekering, wanneer een schadebrengend evenement heeft plaatsgevonden, de verzekerde alle vlijt en naarstigheid in het werk stelt om de schade zoveel mogelijk te beperken.

In hoeverre hij daarbij als negotiorum gestor voor de verzekeraar is opgetreden en in hoeverre hem ter zake verhaal op die verzekeraar ingevolge art. 283 lid 2, toekomt, zal misschien andere vragen doen rijzen dan bij een schadeverzekering, doch deze omstandigheid vermag, naar mijn oordeel, geen grond te leveren om de toepasselijkheid van gemeld artikel bij een w.a.-verzekering uit te sluiten. ‘’Het spreekt van zelf dat bij verschil de regter zal oordeelen....’’. Zie: Bongers ‘’Algemene wettelijke aansprakelijkheidsverzekering’’, 1964, bldz. 180 e.v.. Inderdaad is de verzekerde in geval van een w.a.-verzekering ook tegenover de gelaedeerde tot schadebeperking gehouden evenals de laatste tegenover de eerste, doch ook deze omstandigheden vermogen aan de toepasselijkheid van art. 283 niet in de weg staan. Men zal toch moeilijk kunnen volhouden, dat een w.a.-verzekerde, omdat hij tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd is, het nemen van maatregelen tot voorkoming dan wel beperking van schade, die het gevolg zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad, achterwege mag laten. Maar wanneer aldus de bepaling van art. 283 lid 1, wel toepasselijk moet worden geacht in geval van een w.a.-verzekering, is er geen enkele grond om de toepasselijkheid van het tweede lid van gemeld wetsartikel niet te aanvaarden, met name gelet op de plaatsing van genoemde bepaling in de negende titel: ‘’Van assurantie of verzekering in het algemeen’’.

Het tweede cassatiemiddel komt mij derhalve ongegrond voor.

Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van de eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,