Parket bij de Hoge Raad, 11-09-1979, AB7429, 70.743

Mr. Mok.

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbare Heren,

Zowel de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam als de veroordeelde hebben beroep in cassatie aangetekend tegen een arrest van dat hof waarbij de veroordeelde met een jaar en zes maanden gevangenis is gestraft wegens opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, lid 1 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod (aanwezig hebben van verdovende middelen).

Centraal in deze zaak staat het optreden van twee beambten van de Amerikaanse Drugs Enforcement Administration, die (ik citeer nu de cassatieschriftuur van de p.-g) ‘’als 'undercover agents' infiltreerden in de onderwereld. Daar deden zij zich voor als (mede)criminelen en (mede)handelaren in verdovende middelen om in overleg met hun chef en in samenwerking met de plaatselijke politie en de plaatselijke officier van justitie op een later tijdstip de aanhouding van een of meer verdachten te bewerkstelligen.’’

In verband met het optreden van ‘’undercover agents’’, wat ik in het Nederlands zou willen weergeven door: infiltranten (het ook wel gebruikte Franse woord ‘’agent provocateurs’’ is naar mijn gevoelen beperkter) doen zich in deze zaak twee vragen voor. In de eerste plaats of door het optreden van een infiltrant verschaft bewijsmateriaal rechtmatig verkregen is. In de tweede plaats of bij het opsporingsonderzoek begane onjuiste verrichtingen, bijv. het uitlokken of medeplegen van strafbare feiten door of met medeweten van de politie, ertoe behoren te leiden, althans kunnen leiden, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard.

In beide opzichten gaat het om een principiële zaak. De p.-g. in Amsterdam maakt duidelijk dat hij geen bezwaar heeft tegen het als wettig bewijsmateriaal bezigen van de verklaringen van de infiltranten, maar hij wil daarover zekerheid. Evenmin heeft de p.-g. er bezwaar tegen dat het o.m. ontvankelijk is verklaard, maar hij kant zich ertegen dat het hof het mogelijk acht dat de officier van justitie, wegens de gang van zaken tijdens het opsporingsonderzoek, niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Allereerst zou ik er op willen wijzen dat de relatie tussen het optreden van infiltranten en het daardoor verkregen bewijs meer of minder direct kan zijn. Het kan zijn, zoals in deze zaak, dat de infiltranten zelf getuigenverklaringen afleggen. Het kan ook zijn dat dankzij het optreden van infiltranten ander bewijsmateriaal wordt verkregen, bijv. waarnemingen van opsporingsambtenaren bij betrapping op heterdaad en een bekentenis van de verdachte.

De Amsterdamse p.-g. poneert de stelling (ik zeg opzettelijk niet dat hij deze verdedigt, want dat is kennelijk niet de bedoeling) dat niet alleen de verklaringen van de infiltranten niet mogen meewerken aan het bewijs, maar dat dit ook geldt voor alle andere ‘’vruchten’’ van hun optreden.

Ter vereenvoudiging van de behandeling in cassatie zou ik hieraan voorbij willen gaan. Het is niet noodzakelijk om — in civielprocesrechtelijke termen — ‘’buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden’’. Elke beslissing over de wettigheid van bewijs, bestaande in verklaringen van infiltranten, kan consequenties hebben voor indirect, d.m.v. infiltranten verkregen, bewijsmateriaal. Die consequenties kunnen echter aan de hand van een concreet geval bekeken worden. De onderhavige zaak levert zo'n geval niet op, want hier zijn de infiltranten ter terechtzitting als getuige opgetreden.

In het verband van deze zaak zou ik willen afzien van algemene beschouwingen over het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, onder verwijzing naar de tussenbalans, opgemaakt door mijn ambtgenoot Remmelink in zijn conclusie voor HR 18 april 1978, NJ 1978, 365.

Een kernpunt in die conclusie was een citaat, ontleend aan Fred P. Graham, The Due Process Revolution, The Warren Court's Impact on Criminal Law (1970), p. 304: ‘’the criminal justice system must not only work fairly, it must also work’’. In dit citaat komt het op beide elementen aan; men mag de woorden ook omkeren: het systeem moet werken, maar wel fair. Die bedoeling blijkt uit het verband, waarin de auteur spreekt over de door de Warren Court veroorzaakte hervormingen. Die zouden, zegt hij, een aanfluiting worden als het systeem helemaal niet meer zou werken. Maar hij is overigens van die hervormingen wel een voorstander.

Men moet proberen een grens te trekken tussen dat wat voor het functioneren van de justitie onmisbaar en toelaatbaar is en dat wat als onrechtmatig en daarom, hoe doelmatig ook, als onaanvaardbaar moet worden beschouwd.

Ik zie er niets onoirbaars in als de politie gebruik maakt van autonoom bij haar binnenkomende tips, afkomstig van personen die iets weten over het gepleegd zijn van misdrijven, hetzij omdat zij zelf daarbij betrokken waren, hetzij doordat zij daarvan anderszins kennis gekregen hebben. Het door de politie zelf organiseren van de verkrijging van dergelijke informatie via infiltranten is een duidelijke stap verder. Men komt dan dichtbij ‘’entrapment’’, het er in laten lopen. Niet essentieel lijkt mij of een tipgever in een dergelijk geval als zodanig optreedt omdat hij een rekening met de criminelen te vereffenen heeft, omdat hij hoopt op tipgeld, of omdat dit past in de vervulling van zijn normale functie (zoals in de onderhavige zaak). Dat betekent dat ik het argument van de requirerende p.-g., volgens welk de infiltranten in de onderhavige zaak gehandeld hebben in strijd met de waardigheid van hun ambt als Amerikaans politie-ambtenaar, verwerp. Of dit zo is lijkt mij een interne aangelegenheid van de Amerikaanse politie, maar niet beslissend voor de vraag of het door hen aan het licht gebrachte bewijsmateriaal rechtmatig is.

De methode die een infiltrant doorgaans zal bezigen — het winnen van het vertrouwen van criminelen om hen vervolgens aan te geven — is mij niet sympathiek, maar dat geldt ook voor criminaliteit. Naarmate criminaliteit verstorender op de rechtsorde werkt kunnen ingrijpender opsporingsmethoden gerechtvaardigd zijn — aangenomen dat minder ingrijpende methoden niet voorhanden zijn. Met andere woorden (woorden van Remmelink, NJB 1967, p. 792): er moet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit worden voldaan. In dezelfde geest: G.E. Mulder in een gesprek met een redactrice van NRC Handelsblad, afgedrukt in die krant van 8 augustus 1979, Knipselkrant Min. v. Just., p. 470.

Dit betekent niet dat het doel alle middelen zou kunnen heiligen. Er zijn grenzen. Vraagt men zich af waar deze getrokken kunnen worden, dan kan de Amerikaanse rechtspraak ons de weg wijzen. De Supreme Court heeft op 19 mei 1958 (Sherman./. United States, 356 US 369, U.S. Supreme Court Reports 2 L ed 2d, p. 848 e.v.) bij monde van Chief Justice Warren gezegd ‘’Congress could not have intended that its statutes were to be enforced by tempting innocent persons into violations. However, the fact that government agents merely afford opportunities or facilities for the commission of the offense does not constitute entrapment. Entrapment occurs only when the criminal conduct was the product of the creative activity of law-enforcement officials’’. (In de geciteerde tekst voorkomende aanhalingstekens, waarmee Warren aangaf vroegere rechtspraak aan te halen, heb ik om wille van de duidelijkheid weggelaten.)

Deze afbakening wordt in het al genoemde artikel in NRC-Handelsblad samengevat als ‘’lok je een onschuldige uit of zet je een valstrik voor een crimineel?’’ Ik vrees dat het zó eenvoudig niet altijd ligt. Het is op zichzelf niet moeilijk voorbeelden van beide uitersten te bedenken, maar er zijn tussengevallen. Voorbeeld: een infiltrant weet dat een criminele groep regelmatig inbreekt. Hij wijst de groep een geschikt object voor inbraak, waar op een bepaald moment niemand aanwezig zal zijn en zorgt er vervolgens voor dat de politie op de loer ligt. Dichter bij de onderhavige zaak: een infiltrant weet dat iemand in verdovende middelen handelt en vraagt hem een bepaalde leverantie te verzorgen.

Het lijkt mij onmogelijk in abstracto regels te geven waarbij voor alle denkbare gevallen wordt aangegeven wat nog rechtmatig is en wat niet. Ik zal mij derhalve beperken tot de feiten die in de onderhavige strafzaak zijn vastgesteld.

Doorslaggevend lijkt mij de overweging van het hof over het optreden van de infiltranten [getuige 1] en [getuige 2], volgens welke ‘’aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van [getuige 1] — en derhalve ook door het daarop aansluitend en volgend optreden van [getuige 2] — niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht’’.

Uit het bestreden arrest blijkt dat wel provocatie heeft plaats gevonden, nl. tot (verboden) buiten het grondgebied van Nederland brengen en afleveren van verdovende middelen (cocaïne). De veroordeling is uitgesproken wegens het aanwezig hebben van deze middelen en uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt dat de veroordeelde daartoe niet door het optreden van de infiltranten is gebracht. Hij handelde al in verdovende middelen. De infiltranten hebben hem slechts gebracht tot een transactie waarbij dat aan het licht gekomen is.

In het midden latend wat de waardering zou moeten zijn van de als bewijsmiddelen gebruikte getuigenverklaringen van personen die de veroordeelden tot verboden gedrag hebben gebracht, meen ik dat het hof in de gegeven omstandigheden de getuigenverklaringen als wettige bewijsmiddelen kon bezigen. Het optreden van de infiltranten omvatte waarschijnlijk wel onwettig gedrag, nl. uitlokken of medeplegen van strafbare feiten in de zin van de Opiumwet, maar zij waren niet onrechtmatig tegenover de veroordeelde. Bij oplegging van een bloedproef zonder wettelijke verplichting of bij binnendringen van de woning van een verdachte zonder inachtneming van de wettelijke voorschriften — standaardvoorbeelden van onrechtmatig verkregen bewijs — is ten opzichte van de verdachte onrechtmatig gehandeld. Naar analogie van de civielrechtelijke rechtspraak over onrechtmatige daad meen ik dat een soort ‘’Schutznorm’’ vereiste moet worden ingebouwd. Is er bij het verkrijgen van het bewijs een regel overtreden, die strekte tot bescherming van de verdachte? Zo nee, dan is het bewijsmateriaal niet onrechtmatig verkregen.

Nu kan men wel stellen dat de strafbaarheid van uitlokking mede strekt tot bescherming van de uitgelokte. In de onderhavige zaak, waarin de pleger ‘’niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht’’ speelt dat echter geen rol.

Zowel het door de procureur-generaal als het door de veroordeelde voorgedragen eerste middel acht ik derhalve ongegrond.

Ook op het stuk van de (niet-)ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hebben zowel de p.-g. als de veroordeelde middelen voorgedragen. Deze middelen hebben (anders dan de in de vorige paragraaf behandelde) een tegengestelde strekking.

De p.-g. richt zich tegen de overweging in het bestreden arrest (grosse, p. 2) volgens welke ‘’weliswaar de mogelijkheid niet valt uit te sluiten dat de wijze waarop het opsporingsonderzoek is verricht ertoe leidt dat het instellen van een strafvervolging zozeer indruist tegen de beginselen van een goede procesorde, dat de Officier van Justitie in zijn vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard’’, waaraan het hof heeft toegevoegd: ‘’maar dat zulks in deze zaak niet aannemelijk is geworden’’.

De veroordeelde betoogt daarentegen dat de o.v.j. niet-ontvankelijk verklaard had behoren te worden.

Over de niet-ontvankelijkheid van het o.m. zegt Minkenhof, Nederlandse Strafvordering, 3e druk 1967, p. 199: ‘’Een niet-ontvankelijkverklaring wordt uitgesproken, indien ten aanzien van het feit geen recht tot strafvervolging aanwezig is, bijv. wanneer bij een klachtdelict de klacht ontbreekt of het feit verjaard of daaromtrent reeds onherroepelijk beslist is.’’ Duisterwinkel- Melai (Het Wetboek van Strafvordering, losbl., aant. 11 op artt. 348–349) citeren de m.v.t.: ‘’De vraag wanneer de Officier van Justitie niet ontvankelijk is, wordt in het artikel (het huidige art. 348) niet met zoveel woorden beslist. Het is intussen duidelijk dat dit moet worden aangenomen, indien het recht tot strafvervolging of nimmer heeft bestaan (indien bij misdrijven, alleen op klachte vervolgbaar, geen klacht is gedaan), of indien het feit in verband met de plaats waar en het tijdstip waarop het werd gepleegd, niet onder de werking van de strafwet valt (artt. 1-8 w.v.Sr.) of sedert is vervallen.’’ De bewerkers van deze losbladige uitgave menen dat men in het algemeen kan stellen dat het o.m. niet ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging, als het recht van strafvordering

In de rangschikking van Duisterwinkel-Melai (die iets afwijkt van die in de m.v.t.) komt het bij gevallen als het onderhavige aan op categorie b. Belangrijk is het hier gebruikte woord ‘’bepaalde’’. Het gaat om een voorwaarde verbonden aan de vervolgbaarheid van een bepaald strafbaar feit, m.n. een klacht bij een klachtdelict. Een reeds enigszins marginale toepassing van dit beginsel vindt men in HR 18 jan. 1943, NJ 1943, 230. Uw Raad overwoog toen dat, aangezien warenwet-rechtelijke voorschriften uitdrukkelijk bepaalden dat bij de beoordeling van melk en melkprodukten gebruik gemaakt moest worden van bepaalde onderzoekmethodes, als dat niet gebeurd was de o.v.j. niet-ontvankelijk was. Of men heden ten dage nog die weg zou bewandelen is twijfelachtig. Voor art. 26, lid 2, Wegenverkeerswet is dit, bij defecten in het voorgeschreven onderzoek, afgewezen (vgl. HR 21 febr. 1978, NJ 1978, 663, en de conclusie van mijn ambtgenoot Remmelink voor dit arrest).

Het door de veroordeelde voorgedragen middel baseert zich op de veronderstelling dat het recht van strafvordering ook niet bestaat als aan een algemene voorwaarde, zoals het inachtnemen van behoorlijkheidsregels bij de opsporing, niet is voldaan. ‘’Nemo auditur suam turpitudinem allegans’’ zei de raadsman van veroordeelde in zijn pleidooi voor het hof, die aan de cassatieschriftuur is gehecht. Het o.m. is immers verantwoordelijk voor de (richtige) opsporing (art. 148 jo 140 Sv.) en als die niet volgens de daaraan te stellen eisen is verricht, is het o.m. niet-ontvankelijk. Voor deze stelling lijkt hij enige steun te krijgen bij het hof, nl. in de boven geciteerde overweging, waartegen de p.-g. juist een grief heeft ingediend.

Voor een dergelijke toepassing van het nemo auditur-adagium in het strafprocesrecht biedt de wet geen aanknopingspunten. Gezien de hierboven weergegeven passage uit de m.v.t. lijkt de wetgever hieraan ook niet gedacht te hebben. Een andere opvatting komt men — afgezien van het in deze zaak bestreden arrest — tegen in een vonnis van de Amsterdamse rechtbank van 22 maart 1978, NJ 1978, 650, betreffende een casuspositie die soortgelijk was aan die in het onderhavige geding. Ik citeer hieruit:

‘’Dat de Rb. aan de formele beantwoording van de hiervoor genoemde verder liggende vraag (of de door middel van opsporingsacties als de onderhavige verkregen bewijsmiddelen geheel of ten dele als onrechtmatig verkregen zouden moeten worden bestempeld — ook hier was gebruik gemaakt van de diensten van een infiltrant, M.) en derhalve aan een vrijspraak van verdachte bij gebreke van voldoende (rechtmatig verkregen) bewijs niet toekomt, vindt zijn oorzaak hierin dat de Rb. tot het oordeel is gekomen dat juist in het licht van de eerder genoemde omstandigheden — het medeplegen en het medeweten en de medewerking als voormeld — de O.v.J. na afweging van de ten deze betrokken belangen in redelijkheid niet tot vervolging van verdachte op de grondslag van de onderhavige tenlastelegging heeft kunnen besluiten, zodat zijn beslissing om wel te vervolgen in strijd is met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat het besturende overheidsorgaan — de O.v.J. — gebiedt zich van dergelijke besluiten te onthouden. Dit na marginale toetsing van de onderhavige beslissing tot vervolging verkregen oordeel kan en moet als meest directe en rechtens toelaatbare consequenties hebben de beslissing dat de O.v.J. in zijn vervolging — waartoe hij immers in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten — niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.’’

Ik wil niet ingaan op de vraag of de strafrechter de gedaante van administratieve rechter moet gaan aannemen en op de wijze waarop de Amsterdamse rechtbank dat heeft gedaan. Ik merk slechts op dat de opvatting van de rechtbank enige steun kan vinden in het (later gepubliceerde) opstel van Ch.J. Enschede, Wetten en Rechters (Non sine causa, opstellen aangeboden aan G.J. Scholten, 1979, p. 68). Enschede denkt daarbij overigens aan een totaal andere situatie, nl. vervolging ten tijde van een openbare gedachtenwisseling over intrekking van de overtreden wetsbepaling.

Voor deze zaak lijkt mij slechts van belang dat de rechtbank naar mijn mening een verkeerde oplossing heeft gekozen. Onrechtmatige verkrijging van het gebezigde bewijs leidt tot vrijspraak van de verdachte en niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het o.m. Ik zou mij kunnen voorstellen dat men in gevallen waarin een verdachte door een ‘’undercover-agent’’ (hier kan men ook zeggen: agent-provocateur) tot zijn daad gebracht is, oplossingen zoekt in de richting van de niet-verwijtbaarheid, met het mogelijk resultaat dat de verdachte niet strafbaar is. Dat is echter heel iets anders dan de o.v.j. niet-ontvankelijk verklaren op grond van zijn verantwoordelijkheid voor onrechtmatige opsporingspraktijken.

‘’Hoe de rechter ook moge denken over de wijze, waarop het opsporingsonderzoek is verricht, zijn oordeel daaromtrent kan naar mijn mening nimmer redengevend zijn voor een beslissing inzake de ontvankelijkheid van het O.M.’’ schrijft de Amsterdamse p.-g. in de toelichting op zijn tweede middel. Die stelling kan ik wel onderschrijven. De mogelijke uitzondering is het geval waarin de wet een bepaalde opsporingsmethode als voorwaarde voor de vervolgbaarheid van een delict voorschrijft (Warenwet), hetgeen hier niet van belang is.

Dat leidt ertoe dat ik van oordeel ben dat het namens de veroordeelde voorgedragen cassatiemiddel, ertoe strekkend dat de o.v.j. niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden, ongegrond acht.

Het door de p.-g. voorgestelde middel kan echter evenmin tot cassatie leiden, omdat het gericht is tegen een obiter dictum, een overweging ten overvloede (‘’dat weliswaar de mogelijkheid niet valt uit te sluiten ….. maar dat zulks in deze zaak niet is gebleken of aannemelijk geworden’’ zegt het bestreden arrest). De ratio decidendi, de dragende overweging, heeft de omgekeerde strekking: het o.m. is ontvankelijk verklaard.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,