Parket bij de Hoge Raad, 03-02-1986, AW8002, 23 614

Mr. Van Soest.

Conclusie inzake:

De Staatssecretaris van Financiën

(gepleit door prof. Mr. F.G.W.M. van Brunschot)

tegen

[X] N.V.

(advocaat mr. A. Hartman)

Edelhoogachtbare Heren,

1.1. De verweerster in cassatie (de belanghebbende) is opgericht in 1934 onder de naam [C] N.V. De aandelen in de belanghebbende zijn ter beurze genoteerd.

1.2. In 1977 kreeg de belanghebbende haar huidige naam.

1.3. In 1978 werd een aantal dochtermaatschappijen van de belanghebbende opgericht, waaronder [A] B.V. op 3 januari 1978 en [B] B.V. op 27 september 1978.

1.4. De belanghebbende heeft uit haar eigen vermogen het geringe geplaatste en gestorte kapitaal van de dochtermaatschappijen gefinancierd en daarnaast eveneens uit haar eigen vermogen afkomstige gelden aan de dochtermaatschappijen rentedragend uitgeleend. De leningen zijn voor één derde gedeelte achtergesteld bij gewone schulden en in zoverre is de rente slechts verschuldigd voor zover de winst dat toelaat.

1.5. De dochtermaatschappijen hebben de gelden belegd in onroerend goed, gelegen in de Verenigde Staten van Amerika, dat voor het overige gefinancierd is met hypothecaire leningen.

1.6. Bij beschikkingen van 24 februari 1981 heeft de staatssecretaris van Financiën de verzoeken van de belanghebbende en haar dochtermaatschappijen ingewilligd, strekkend tot toepassing van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zulks met ingang van het oprichtingstijdstip van de dochtermaatschappijen.

1.7. In geschil is, of ter berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting de in de Verenigde Staten behaalde winst moet worden verminderd met de rente die de dochtermaatschappijen aan de belanghebbende verschuldigd zijn.

2.1.1. Het Besluit op de Winstbelasting 1940 (Besluit WB 1940) is ontleend aan een Nader gewijzigd ontwerp van wet tot heffing van een winstbelasting, dat in mei 1940 in de Eerste Kamer aanhangig was (Bijlagen Handelingen, 1939-1940 - 239).

2.1.2. J. van Loon, De Naamlooze Vennootschap 15 februari 1940, jaargang 18, blz. 350, constateerde, dat volgens het op 13 januari 1940 ingediende Ontwerp van wet (Tweede Kamer, 239, nr. 2) winstbelasting betaald zou moeten worden over de winst van winstgevende dochtermaatschappijen binnen een concern, ongeacht dat andere dochtermaatschappijen binnen het concern verlies leden. Hij stelde daarom voor het concern als één geheel te beschouwen (vergelijk ook J.J.M.H. Nijst, Maandblad voor accountancy en bedrijfshuishoudkunde 1941/1942, blz. 73; J.V.L.M. Verbiest, De Naamlooze Vennootschap, december 1941, jaargang 20, blz. 212).

2.1.3. In het Voorlopig verslag d.d. 13 maart 1940, nr. 4, Artikel 7, Derde en vierde lid, 8e al. werd bij de behandeling van de “deelnemingsvrijstelling” gepleit voor

“een wijziging, welke het mogelijk maakt, dat hoofdvennootschappen, welke de aandeelen van haar ondervennootschappen voor 100 pct. bezitten en voor welke handhaving van die ondervennootschappen om redenen van exploitatie noodzakelijk is, winst van enkele dier ondervennootschappen en verlies van andere harer blijven compenseeren. ... Behaalt een ondervennootschap ƒ 50.000 winst, dan is daarover winstbelasting verschuldigd, ook al leveren andere ondervennootschappen ƒ 300 000 verlies. Bij zulk een constellatie ware ... een heffing, gebaseerd op een verzamelbalans voor de geheele onderneming de juiste oplossing. De inschakeling van zulk een balans zou ook nog dit voordeel hebben, dat daardoor het gebruik maken van de verschillende ondervennootschappen voor een uitbuiting van het een en andermaal ter sprake gekomen salarislek zou worden voorkomen.”

De Memorie van antwoord, nr. 5, blz. 32, Artikel 7, Derde en vierde lid, 5e al., hield in:

“de opmerking, gemaakt in de (achtste) alinea ..., heeft den ondergeteekende aanleiding gegeven om, voor concerns als hier zijn bedoeld, de mogelijkheid te scheppen om te worden belast als één lichaam.”

2.1.4. Het “salarislek”, bedoeld aan het slot van het hiervoor onder 2.1.3 opgenomen citaat uit het Voorlopig verslag., hield in, dat (Voorlopig verslag, blz. 17, rechterkolom, 1e al.)

“een deel van de winst in den vorm van bezoldigingen aan zwaar gesalarieerde adviseurs, procureurs e.d. aan de belastingheffing kan ontkomen”.

De Memorie van antwoord, blz. 29, linkerkolom, laatste al., - rechterkolom, 1e al., hield in,

“dat onder de werking van de dividend- en tantièmebelasting de belastingvrije salarisgrens diende om geschil over de vraag, wat salaris, en wat tantième was, zooveel mogelijk te voorkomen. ... Dat groote en krachtige vennootschappen aan “adviseurs, procureurs, e.d.” grote salarissen toekennen, teneinde zich de belasting te besparen over bedragen, die zij anders als winst hadden kunnen boeken, is den ondergeteekende niet bekend en lijkt hem ook onwaarschijnlijk. Mocht bedoeld zijn, dat het hier betreft personen, die de zoogenaamde salarissen eigenlijk genieten in andere hoedanigheid (b.v. als aandeelhouder), dan luidt het antwoord, dat dergelijke vermomde winstuitkeeringen ... aan de winstbelasting niet zullen ontkomen.”

2.1.5. Het aldus voorbereide art. 27, lid 1, Besluit WB 1940 hield in:

“Indien ... alle aandeelen van een naamlooze vennootschap in het bezit zijn van een lichaam ..., kan het Hoofd van het Departement van Financiën ... bepalen, dat de belasting ... wordt geheven, alsof de eerstbedoelde vennootschap was opgegaan in het lichaam”.

2.1.6. V.S. Ohmstede en J.J. de Klerck, Besluit op de Winstbelasting 1940, 1940, art. 27, aant. 2, schreven:

“Daar art. 27 niet eischt, dat het bezit moet bestaan uit aandeelen van in Nederland gevestigde naamlooze vennootschappen, is het ook mogelijk, via de moeder-maatschappij de winst van in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen in de winstbelasting te betrekken. O.i. zal dan echter moeten worden aangenomen, dat de moedermaatschappij haar bedrijf, zij het wellicht gedeeltelijk, buitenslands uitoefent, zoodat aftrek genoten kan worden”

ter voorkoming van dubbele belasting; (aant. 4)

“De salarissen van bestuurders ... der gezamenlijke N.V.'s zullen als één geheel zijn te beschouwen, zoodat op het totaal slechts éénmaal voor ieder de vrijgestelde ƒ 10.000 in aftrek komt.”

(vergelijk M.J. Prinsen, Eenige beschouwingen betreffende het Besluit op de Winstbelasting 1940, 1941, blz. 212 v.).

H. Lancee, Economisch-statistische berichten (ESB) 8 juli 1942, blz. 308, betoogde, dat het voorschrift is

“opgenomen op aandrang van en ter tegemoetkoming aan het bedrijfsleven. De overwegingen waarop door het bedrijfsleven een aanslagregeling op basis van een geconsolideerde balans is bepleit, waren de volgende: a. Bij een concern treden de dochtermaatschappijen ... in het concern (op als) afdeelingen, waardoor het meermalen voorkomt, dat het resultaat, dat in de boeken van elke afzonderlijke dochtermaatschappij tot uiting komt, niet overeenstemt met het resultaat, dat zij zou hebben getoond, indien zij ... als zelfstandige onderneming was beschouwd. Dit kan aanleiding geven tot moeilijkheden met den fiscus, die worden vermeden bij een aanslagregeling op grondslag van een geconsolideerde balans. b. Bij een aanslagregeling op basis van een geconsolideerde balans vindt automatisch compensatie plaats van de verliezen en winsten ... c. De moedermaatschappij, die zelve geen bedrijf uitoefent, ... kan zonder geconsolideerde balans de kosten, die zij zelf maakt, niet verrekenen, omdat zij zelf geen eigen inkomsten heeft.”¹

(vergelijk nog P. den Boer, FED 1985/45, onder a).

2.1.7. Raad van Beroep (RvB) Rotterdam I 12 mei 1955, te kennen uit HR 22 februari 1956, BNB 1956/132 met noot E. Tekenbroek, besliste, dat een fiscale eenheid de in art. 6 Wet Belastingherziening 1950 voor oorlogsschade voorziene reservering kon toepassen, niettegenstaande de oorlogsschade niet de moedermaatschappij, maar de dochtermaatschappijen betrof,

“wordende slechts de resultaten van de verschillende ondernemingen van het gefusioneerde concern met elkaar verrekend, resp. bij elkaar opgeteld”.

De staatssecretaris van Financiën voerde daartegen als rekwirant tot cassatie aan,

“dat, al is de aanleiding van de totstandkoming van de bepaling van art. 27 W.B. geweest de wens om winsten en verliezen van tot een groep behorende maatschappijen onderling te compenseren, in genoemd artikel een oplossing is gekozen, welke veel verder gaat en inhoudt, dat de dochtermaatschappij fiscaal geheel verdwijnt”.

Uw Raad overwoog,

“dat de gevolgen van een zodanige fusie ... inderdaad verder gaat (lees: gaan, v.S.) dan het samenvoegen van de voor de dochter en de moeder zelfstandig berekende winsten en verliezen tot één bedrag ...; dat het fictief “opgaan” in de moedermaatschappij veeleer inhoudt, dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan; dat ... de omstandigheden, welke zonder fusie bepalend of mede bepalend zouden zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij, na de fusie op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij; dat, indien de dochtermaatschappij vergoedingen of schadeloosstellingen, als bedoeld in art. 6 der Wet Belasting Herziening 1950, heeft ontvangen, zulks, in verband met de in dat artikel voorziene bijzondere reserveringsbevoegdheid, een omstandigheid vormt, welke, zo geen fusie zou hebben plaatsgehad, mede bepalend zou zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij; dat uit het hoger overwogene volgt, dat na het tot stand komen van de fusie de bedoelde omstandigheid op de moedermaatschappij moet worden betrokken met het gevolg, dat de bevoegdheid tot reserveren van de aan de dochtermaatschappij opgekomen vergoedingen of schadeloosstellingen aan de moedermaatschappij moet worden toegekend”,

en verwierp het beroep in cassatie.

2.2.1. Tijdens de voorbereiding van art. 15 Wet Vpb. 1969 bepleitte G. van der Linde, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1967/4850, blz. 385 e.v., uitgaande van de beperkte doelstelling van de bepaling wijziging (blz. 391)

“in die zin, dat ... de winsten van de samengevoegde maatschappijen eerst afzonderlijk worden bepaald, en daarna samengevoegd”.

2.2.2. Dit pleidooi vond slechts geringe weerklank en art. 15, lid 1, Wet Vpb. 1969 houdt in:

“Zolang alle aandelen van een binnen het Rijk gevestigde ... besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in het bezit zijn van een andere ... vennootschap ..., wordt ... de belasting geheven alsof de eerstbedoelde vennootschap in de laatstbedoelde is opgegaan”.

3.1. Bij Wet van 29 oktober 1948, Stb. I 464, werd het op 29 april 1948 te Washington tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting en ter vermijding van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen (hierna te noemen het Verdrag met de VS) goedgekeurd.

3.2. De Memorie van toelichting (1948 - 941, nr. 3, blz. 14, 4e al.) bevatte een bespreking van de beperking van de Amerikaanse inhouding aan de bron van dividend van 30 tot 15 of 5 % en ging voort:

“Aan hen, die in de Verenigde Staten een bedrijf uitoefenen door middel van een vaste inrichting, zal de vermindering niet te beurt vallen, doch zij hebben daartegenover het voordeel, dat zij voor hun zuiver inkomen en naar het gewone tarief worden aangeslagen en dus hun kosten kunnen aftrekken en in een tarief kunnen vallen, dat naar gelang van de hoogte van het zuiver inkomen beneden de 30 % kan blijven.”

3.3. Art. XIX Verdrag met de VS, oorspronkelijke tekst, hield in:

“(1) Niettegenstaande enige bepaling van dit Verdrag ... is elk der beide Verdragsluitende Staten bevoegd, bij het vaststellen van de belastingen ... van zijn ... lichamen in de grondslag waarnaar deze belastingen worden geheven, alle bestanddelen van het inkomen te begrijpen, welke belastbaar zijn volgens zijn eigen belastingwetgeving, als ware dit Verdrag niet in werking getreden. ... (3) Voorzover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse belastingwetgeving, stemt Nederland er mede in een vermindering van de Nederlandse belasting toe te staan met betrekking tot inkomsten uit bronnen in de Verenigde Staten, teneinde rekening te houden met de Federal income taxes aan de Verenigde Staten betaald, hetzij rechtstreeks door de belastingplichtige, hetzij door inhouding bij de bron.”

3.4. In 1966 is het Verdrag met de VS ingrijpend herzien, onder meer door toevoeging van een tweetal volzinnen aan art. XIX, lid 3, maar de zojuist geciteerde tekst is materieel niet gewijzigd.

3.5. De voorwaarde, dat “zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse belastingwetgeving”, verwijst, naar ik meen, naar de bepalingen die van kracht zijn voor het jaar waarover de belasting geheven wordt (dynamische uitlegging), niet naar de bepalingen die van kracht waren ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag met de VS (statische uitlegging; vergelijk over een en ander mijn conclusie voor HR 18 september 1985, BNB 1985/333 met noot Den Boer, onder c, 3-5). Daartoe behoort derhalve het Besluit voorkoming dubbele belasting, tekst 1980. Art. 2, lid 2, slot, Besluit voorkoming dubbele belasting brengt voor de vermindering in aanmerking limitatief opgesomde winst en zuivere inkomsten.

“voor zover die winst en zuivere inkomsten onderworpen aan zijn een belasting naar het inkomen, die ten behoeve van een andere Mogendheid wordt geheven”,

en stelt aldus de zo genaamde onderworpenheidseis.

3.6. Wie de statische uitlegging aanvaardt, weet zich verwezen naar de Beschikking van de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën van 10 september 1941, nr. 136, Stcrt. nr. 221, en ook art. 1 van die Beschikking beperkte de vermindering tot inkomensbestanddelen, ter zake waarvan de genieter

“onderworpen is aan een belasting, die, ten behoeve van den vreemden Staat, naar het inkomen ... wordt geheven”.

4.1. HR 17 april 1929, Beslissingen in belastingzaken (B.) 4496, overwoog,

“dat ... volstaan kan worden met het feit, dat hij aldaar ter zake van (zulke) inkomsten ... belastingplichtig is in de buitenlandsche inkomstenbelasting, ook al wordt te dier zake geen belasting opgelegd”

(uit de publikatie blijkt niet op welke grond de oplegging van belasting achterwege bleef; J. Bouwsma, Voorkoming van dubbele belasting, 5e druk, 1982, blz. 27, brengt het arrest in verband met de situatie waarin inkomsten lager zijn dan een algemene vrijstelling aan de voet van het belastingtarief). In gelijke zin HR 24 juni 1953, BNB 1953/191 met noot J.B.J. Peeters, voor de situatie waarin de oplegging van belasting achterwege blijft ingevolge een verliescompensatieregeling; 21 oktober 1959, BNB 1959/368 met noot A.J. van Soest², inkomensbestanddelen die in beginsel in het Verenigd Koninkrijk belast zijn, maar (nog) niet daadwerkelijk belast worden op grond dat zij niet daarheen worden overgemaakt, aanmerkend als onderworpen aan belasting aldaar.

4.2. HR 22 mei 1936, B. 6116, betrof een geval waarin de RvB de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting had berekend over inkomsten uit een onverdeelde boedel, waartoe in de Verenigde Staten gelegen onroerende zaken behoorden, na aftrek van de uit die boedel betaalde lijfrenten. Uw Raad oordeelde

“onverschillig ... het systeem van bepaling van het inkomen, dat volgens de belastingwet van den vreemden Staat wordt toegepast”,

en besliste, dat de desbetreffende inkomensbestanddelen met toepassing van de Nederlandse voorschriften bepaald moesten worden, zodat onderzocht moest worden,

“voor welk deel die last ... geacht moet worden op de opbrengst van het onderhavige onroerend goed ... te rusten”.

4.3. Art. 99, lid 1, Wet op de Inkomstenbelasting 1914 sloot ter berekening van de vermindering aan bij

“het gedeelte van (het) inkomen, dat in Nederlandsch-Indië ... belastbaar is”.

J.H.R. Sinninghe Damsté, De wet op de inkomstenbelasting, 5e druk, 1937, blz. 479, schreef dienaangaande:

“laat Indië den uitwonenden grondbezitter een aftrek voor hypotheekrente toe, dan is slechts het verschil tusschen die rente en de opbrengst van het goed het in Indië belastbaar bedrag”.

4.4. Voor inkomensbestanddelen die weliswaar door het Verdrag met de VS ter belasting aan de Verenigde Staten waren toegewezen, maar daar niettemin niet aan belasting werden onderworpen, werd geen vermindering verleend (HR 23 december 1953, BNB 1954/38 met noot Peeters). In gelijke zin HR 17 februari 1965, nr. 15.327, Vakstudie-Nieuws (V-N) 10 maart 1965, blz. 160, punt 5³, betreffende de inkomstenbelasting 1958.

4.5. Art. 40, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen, Stb. 1959, 301 (AWR), oorspronkelijke tekst, hield in:

“Indien ingevolge bepalingen van ... internationaal recht een gedeelte van een inkomen van de heffing van de Nederlandse belasting is vrijgesteld, wordt, tenzij bij die bepalingen een andere wijze van berekenen is voorgeschreven, de belasting voor het overige gedeelte van het inkomen gesteld op het verschil tussen de belasting berekend zonder inachtneming van de vrijstelling en de belasting welke volgens door Onze Minister vast te stellen regelen aan het van de belasting vrijgestelde gedeelte van het inkomen dient te worden toegerekend.”

De Memorie van Toelichting (1954-1955 - 4080, nr. 3, blz. 20, Artikel 38, 1e-2e al.) hield in:

“In de door Nederland gesloten overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting komt veelal de bepaling voor, dat Nederland, voor wat zijn inwoners betreft, zijn belasting mag berekenen over het gehele inkomen ..., doch op het aldus berekende belastingbedrag een vermindering zal verlenen, welke wordt vastgesteld in overeenstemming met de bepalingen van de Nederlandse wetgeving. Met de vermelding van de bepalingen van de Nederlandse wetgeving wordt gedoeld op de ... voorschriften, betrekking hebbende op eenzijdige voorkoming van dubbele belasting. Eenzijdige voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting (verlenen) slechts aanspraak op vrijstelling ... indien objecten aan een elders geheven belasting zijn onderworpen. Bij overeenkomsten daarentegen pleegt dubbele belasting te worden voorkomen door elk van de belastbare objecten aan een der overeenkomstsluitende partijen ter belasting toe te wijzen en aan de belastingheffende bevoegdheid van de andere partij te onttrekken, onverschillig of de eerste partij het object in feite al dan niet aan een belasting onderwerpt. Met het oog hierop is het ... niet wenselijk dat wordt verwezen naar de Nederlandse wetgeving zoals die thans luidt, omdat die wetgeving - in strijd met het karakter van de desbetreffende overeenkomsten - de eis van onderworpenheid aan een buiten Nederland geheven belasting stelt. Met dit doel is art. (40) ontworpen.”

Art. 40, lid 1, AWR, oorspronkelijke tekst trad in werking op 1 oktober 1962, maar van de delegatiebepaling werd geen gebruik gemaakt.

4.6. Reuvers, FED, Dubb.B.: Alg. : 23, betoogt,

“dat niet het gehele buitenlands belastbaar inkomen gulden voor gulden moet worden nagegaan of aan de eis van het onderworpen zijn ... is voldaan. Wel zal indien een Nederlandse onderneming middels één vaste inrichting in het buitenland een verzekeringsbedrijf en een bouwbedrijf uitoefent, en in dat land is de winst uit bouwbedrijf vrijgesteld van inkomsten- en vennootschapsbelasting, de reductie wegens dubbele belasting in Nederland alleen dienen te worden berekend over de winst van het verzekeringsbedrijf. Indien in het vreemde land, doordat de fiscus de verschuldigde belasting als gevolg van een individuele kwijtschelding, niet heft, blijft naar mijn mening het in dat land behaalde inkomen wel onderworpen aan ... heffing.”

4.7. In art. 87 Wet op de inkomstenbelasting 1964 werd deze materie aan art. 40 AWR onttrokken (Derde nota van wijziging, 1963-1964 - 5380, nr. 34, Toelichting op de onderdelen, blz. 8, Ad XXVIII, letter B, 2e-3e al.):

“Aangezien ... in de laatste jaren verdragsluitende staten in toenemende mate in de overeenkomsten zelf de methode vermelden volgens welke dubbele belasting wordt voorkomen, bestaat aan een nationaal voorschrift van die strekking steeds minder behoefte.

De ondergetekende geeft er daarom de voorkeur aan ... met betrekking tot overeenkomsten die een verwijzing naar nationale voorschriften bevatten, de huidige situatie te bestendigen. ...

Zolang niet in alle belastingovereenkomsten een eigen regeling is opgenomen volgens welke dubbele belasting wordt vermeden, is de ondergetekende bereid te bepalen dat aan de voorwaarde van onderworpenheid aan een buitenlandse belasting, welke de eenzijdige regeling stelt, niet behoeft te worden voldaan in de gevallen waarin het karakter van de overeenkomst zich daartegen niet verzet.”

Voor zover mij bekend, heeft de zojuist geciteerde bereidverklaring niet tot enige vorm van bepaling geleid.

4.8. HR 3 mei 1972, BNB 1972/155 met noot Den Boer⁴, scherpt in, dat de kwestie van de onderworpenheid een vraag van uitlegging van vreemd recht is en zich daarmede aan toetsing in cassatie onttrekt (aldus ook HR 24 juni 1970, BNB 1970/157; 20 juni 1973, BNB 1973/185; 12 december 1973, BNB 1974/10; 28 maart 1979, BNB 1979/128), en oordeelt de omstandigheid, dat de andere Mogendheid de belasting in feite niet heft, niet beslissend (derhalve werd het oordeel van het Hof, dat pensioen in Indonesië aan belasting onderworpen was, niet gecasseerd).

4.9. HR 24 mei 1978, BNB 1978/174⁵, besliste voor de heffing van de inkomstenbelasting 1974 conform de hiervoor onder 4.4 vermelde arresten.

4.10. M. Romyn, WFR 1985/5705, blzz. 1512 e.v., schrijft:

“Hoe ver reikt het “voor zover” ...? ... Bij (de kwantitatieve) uitleg beperkt niet slechts een volledige objectieve vrijstelling, maar elke objectieve vermindering de omvang van vrij te stellen buitenlandse onzuivere inkomen. ... Een andere mogelijkheid is ... de kwalitatieve uitleg, (waarin) aan “voor zover” de betekenis toegekend (wordt) van “indien” ... tekst en ratio pleiten voor de kwantitatieve uitleg en eenvoud voor de kwalitatieve, terwijl de historie van de eis geen eenduidig antwoord geeft. ... Objectieve verminderingen die slechts bij toepassing van de kwantitatieve uitleg de omvang van het buitenlandse onzuivere inkomen verminderen zijn ... uiteenlopende regels voor de toerekening van rente”.

4.11. Het is de heersende leer, dat de vermindering ook genoten wordt, als de andere Mogendheid het inkomensbestanddeel in beginsel aan belasting onderwerpt, maar daarvan tijdelijk vrijstelling (“tax holiday”) verleent (zie Memorie van antwoord, 1976-1977 - 13 965 (een van de, later ingetrokken, ontwerpen van Wet op de vermogensaanwasdeling), nr. 7, blz. 68, Artikel 3, eerste lid, 3e al.; M.A. Wisselink, ESB 20 augustus 1975, blz. 798; C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), 2.2.2.C, blz. 86).

4.12. Van Raad t.a.p., 2.2.2.D, blz. 87, betoogt,

“dat het om praktische redenen de voorkeur verdient dat aan allerlei kleine afwijkingen tussen het Nederlandse en het buitenlandse inkomensbegrip geen consequenties voor de toepasselijkheid van art. 2 B.v.d.b. worden verbonden. Theoretisch lijkt het evenwel juist te zijn onderscheid te maken tussen verschillen in toerekening in de tijd (tijdstip van winstnemen) en absolute verschillen in het inkomensbegrip (bijv. in het buitenland wel en in Nederland geen vrijstelling voor een bepaald bestanddeel). Aan verschuivingen in het tijdstip van belastbaarheid lijkt dan voorbij te kunnen worden gegaan in tegenstelling tot blijvende verschillen in de omvang van het belastbare voorwerp. Van een aanmerkelijk verschil in omvang van het belastbare voorwerp is sprake indien de bronstaat zijn heffingsbevoegdheid beperkt tot binnenlandse bestanddelen. Indien nu het inkomen of winst die een inwoner van Nederland uit een dergelijke staat geniet, mede uit een derde staat afkomstig is, hoe staat het dan met de onderworpenheid van ... het gehele inkomen of winst? Het lijkt dan juist voor het vrijgestelde gedeelte geen onderworpenheid aan te nemen, behalve voor zover blijkt dat dit buitenlandse deel in de derde staat aan een heffing naar het inkomen of de winst is onderworpen.”

5. Kwalificatie van de winst naar het Verdrag met de VS.

5.1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn, thans bestreden, uitspraak van 20 februari 1985, nr. 1735/84, onder II, 5, blz. 3, als vaststaand aangenomen,

“dat het onroerend goed tot het vermogen van in de Verenigde Staten gelegen vaste inrichtingen van de dochters behoort”.

5.2. Deze vaststelling brengt niet mede, dat art. III Verdrag met de VS van toepassing is: art. III, lid 5, Verdrag met de VS geeft voor inkomsten uit onroerende zaken uitdrukkelijk voorrang aan art. V Verdrag met de VS.

6.1. Niettegenstaande de daartegen aangevoerde theoretische bezwaren (ik volsta met verwijzing naar A.J. van Soest, WFR 1957/4347, blzz. 310 e.v., en D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, 1974, blz. 64) stelt de Nederlandse regeling van de eenzijdige voorkoming van dubbele belasting in de voor 1980 geldende tekst onmiskenbaar de eis, dat het daartoe in aanmerking te nemen inkomen in den vreemde aan belasting onderworpen is.

6.2. Het kan als een lichte tegemoetkoming aan de bedoelde theoretische bezwaren en al evenzeer als een buiging voor praktische bezwaren worden gezien, dat de onderworpenheidseis in de jurisprudentie en de doctrine min of meer abstract wordt opgevat: is er onderworpenheid van het desbetreffende inkomensbestanddeel naar vreemd recht, dan behoeft het onderzoek naar de toepassing van het vreemde recht zich niet verder uit te strekken.

6.3. Daarbij gaat het naar de terminologie van art. 2, lid 2, slot, Besluit voorkoming dubbele belasting, tekst 1980 (“voor zover die winst en zuivere inkomsten zijn onderworpen aan een belasting”), weliswaar om globale grootheden - winst en zuivere inkomsten zijn saldi - maar de tekst veronderstelt door de term “voor zover”, dat die onderworpenheid voor een gedeelte kan bestaan. Met Reuvers in het hiervoor onder 4.6 opgenomen citaat, Romyn in het hiervoor onder 4.10 opgenomen citaat en Van Raad in het hiervoor onder 4.12 opgenomen citaat neem ik dan ook aan, dat een gedeeltelijke vrijstelling van de winst, onderscheidenlijk de zuivere inkomsten, medebrengt, dat het desbetreffende gedeelte geen aanspraak op vermindering geeft.

6.4. Met een vrijstelling staat nu naar mijn gevoelen op één lijn, dat de belastbare inkomsten berekend worden door daarop bepaalde bedragen in mindering te brengen. Zou bij voorbeeld een vreemde Mogendheid de opbrengst van onroerend goed aan inkomstenbelasting onderwerpen nadat daarop de aflossing op hypothecaire schulden in mindering is gebracht, dan zou Nederland naar mijn mening van de naar Nederlandse maatstaven berekende zuivere inkomsten uit het buitenlandse onroerend goed slechts een gedeelte als aan de buitenlandse inkomstenbelasting onderworpen aanmerken.

6.5. Het zojuist betoogde geldt evenzeer voor de aftrek van interest, al zal dit in de regel niet van belang zijn, omdat ook Nederland niet meer dan de inkomsten na aftrek van interest belast.

6.6. Wat hiervoor onder 6.1-5 voor eenzijdige regeling is gezegd, geldt ten gevolge van de verwijzing in art. XIX, lid 3, 1e volzin, Verdrag met de VS evenzeer voor de toepassing van dat Verdrag. Weliswaar heeft de wetgever van 1964 twijfel gezaaid, maar dat heeft niet tot maatregelen geleid en met het hiervoor onder 4.9 genoemde arrest neem ik dan ook aan, dat de onderworpenheidseis in de relatie met de Verenigde Staten positief Nederlands recht is. (In dit stadium kan niet aan de orde komen, of inwoners van Nederland daartegenover een beroep zouden kunnen doen op een in andere zin gewekt vertrouwen; vergelijk Romyn t.a.p., blz. 1507, noot 1.)

6.7. Derhalve moet de vraag beantwoord worden, in hoeverre de inkomsten uit onroerend goed in de Verenigde Staten aldaar aan belasting onderworpen zijn.

6.8. Het staat vast, dat (ik citeer de bestreden uitspraak, onder II, 8, ibid.)

“de Amerikaanse fiscus de rente ... als bedrijfslast aanvaardt”.

6.9. Daarmede is wel hoogst waarschijnlijk, maar staat niet onomstotelijk vast (vergelijk RvB 's-Gravenhage 6 oktober 1924, B 3735), dat naar Amerikaans recht de onderworpenheid slechts geldt voor de inkomsten na aftrek van rente.

6.10. In mijn conclusie voor HR 25 februari 1976, BNB 1976/110 met noot Den Boer, blz. 432, regel 51, - blz. 433, regel 26, ging ik in op de mogelijkheid, dat Uw Raad in cassatie bevindt, dat de rechter die over de feiten oordeelt, ten onrechte een regel van vreemd recht niet toegepast heeft. Ik betoogde, dat Uw Raad desgeraden de inhoud van het vreemde recht zelfstandig kan vaststellen (vergelijk mijn conclusie voor HR 18 september 1985, BNB 1985/333, onder h, 3-4).

6.11. Het is algemeen aanvaard, dat voorschriften als art. V Verdrag met de VS en art. III Verdrag met de VS betrekking hebben op inkomensbestanddelen na aftrek van de desbetreffende kosten (vergelijk voor de aftrek van interest in de relatie met België HR 11 februari 1976, BNB 1976/88 met noot Den Boer; vergelijk voor de aftrek van interest in het algemeen “Draft double taxation convention on income and capital”, report of the O.E.C.D. Fiscal Committee, 1963, par. 15 van het commentary op art. 7 (par. 17 van het commentary 1977 is nagenoeg ongewijzigd)).

6.12. Uit de in het beroepschrift, onder 2.10, blz. 7, aangehaalde bepalingen van de Internal Revenue Code of 1954, zoals die voor 1980 van kracht waren (in fotocopie als bijlage 8 bij het beroepschrift gevoegd), in het bijzonder par. 861, letter b, volgt, dat reeds naar nationaal Amerikaans recht hetzelfde geldt. De geëerde pleiter voor de belanghebbende heeft, onder verwijzing naar K. Vogel, Cahiers de droit fiscal international LXIXa, blz. 118 (vergelijk voor de Duitse tekst blz. 38), en R.T. Cole en S.A. Musher, Tax Management International Journal 1985, blzz. 265 e.v., betoogd:

“Het is beslist niet denkbeeldig dat de rente-aftrek ... geblokkeerd gaat worden.”

(pleitnota mr. Hartman voor Uw Raad, blz. 6 v.), maar ik meen te mogen aannemen, dat naar het voor 1980 geldende Amerikaanse recht de aftrekbaarheid van de interest, voor wat niet-achtergestelde leningen betreft en voor zover onafhankelijk van de winst verschuldigd, voldoend vast staat.

6.13. Derhalve meen ik, dat de inkomsten uit het Amerikaanse onroerend goed, voor zover daar de aftrek van interest tegenover staat, niet onderworpen zijn aan de Amerikaanse belasting en dat het Hof daarop ten onrechte de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing geacht heeft. Daarom zal de bestreden uitspraak vernietigd moeten worden en zal Uw Raad, ten principale recht doend, de aanslag kunnen bevestigen.

7.1. Hier hiervoor onder 2.1.7 geciteerde arrest wijst uit, dat niet alleen de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij, maar ook haar andere voor de belastingheffing van belang zijnde omstandigheden aan de moedermaatschappij toegerekend moeten worden.

7.2. Voor het onderhavige geval betekent dit onder meer, dat de onroerende goederen van de dochtermaatschappijen, haar hypothecaire schulden, de omstandigheid dat de onroerende goederen in de Verenigde Staten liggen, en de omstandigheid dat de desbetreffende inkomsten na aftrek van interest aan de Amerikaanse belasting onderworpen zijn, aan de moedermaatschappij worden toegerekend.

7.3. Derhalve is het de moedermaatschappij die in beginsel aanspraak heeft op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting (zie dr. A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, 1983, nr. 6.3.2, blz. 39; J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, blz. 232 v.; Romyn t.a.p., blz. 1509).

7.4. Aan de hiervoor onder 7.1-2 bedoelde toerekening is noodzakelijkerwijs verbonden, dat buiten beschouwing blijft, dat de moedermaatschappij een ander is dan de dochtermaatschappijen, en daarmede ook buiten beschouwing gelaten wordt, welke vermogens- en inkomstenrelaties er tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen over en weer bestaan.

7.5. Derhalve worden de zuivere inkomsten uit de Amerikaanse onroerende goederen bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen na aftrek van de aan derden - dat zijn de personen die niet tot de fiscale eenheid behoren - verschuldigde interest, maar zonder aftrek van de interest die de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij betalen, maar die ten gevolge van de hiervoor onder 7.1-4 bedoelde toerekening niet in aanmerking wordt genomen.

7.6. Zou deze situatie beheerst worden door een verdrag dat de onderworpenheidseis niet stelt, dan zou Nederland de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting derhalve moeten berekenen over de zuivere inkomsten uit de buitenlandse onroerende goederen, dat is het hiervoor onder 7.5 omschreven saldo (aldus dr. A.J. van Soest, a.w., blz. 40; Romyn t.a.p., blz. 1514, noot 32).

7.7. Ik zou mij kunnen voorstellen, dat de hiervoor onder 7.6 bepleite verdragstoepassing verhinderd zou kunnen worden doordat de tot een fiscale eenheid behorende lichamen aangewreven zou kunnen worden, dat zij door hun financieringsconstructie aan doel en strekking van wetten en/of verdragen geweld aandoen. In de stukken van de onderhavige zaak kan ik evenwel niet lezen, dat daarop in dit geding een beroep gedaan is.

7.8. Voor het overige moet het effect van een en ander - kort gezegd, lage belasting in den vreemde, hoge vermindering in Nederland - toegeschreven worden aan drie nogal principiële trekken van het Nederlandse belastingrecht, te weten dat lichamen afzonderlijk beschouwd worden waar de wet en/of verdragen niet anders voorschrijven, dat vennootschappen en haar aandeelhouders in beginsel vrij zijn in de keuze tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal en dat de nieuwere verdragen de belastinggebieden afbakenen zonder verder in te grijpen in de belastingheffing in concreto door elk van de verdragspartners.

7.9. Ik meen dan ook dat het middel 's Hofs uitspraak bestrijdt op een punt waarop het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.

7.10. Voor het onderhavige geval kan dat intussen de bestreden uitspraak niet redden, nu het Verdrag met de VS eenmaal de onderworpenheidseis wel stelt door de ongeclausuleerde verwijzing naar de Nederlandse regeling tot voorkoming van dubbele belasting.

Parket, 3 februari 1986.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,