Parket bij de Hoge Raad, 23-11-1993, ECLI:NL:PHR:1993:12, 27.927

Nr. 27.927

Uitspraak art. 32 AWR

Derde Kamer A

Parket, 23 november 1993

Mr. Verburg

Conclusie inzake

B.V. [X]

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Edelhoogachtbaar College

1.1. Rekwirante tot cassatie, B.V. [X] (hierna te noemen: belanghebbende), gevestigd te [Z] , is op 21 november 1983 opgericht.

Haar bij oprichting geplaatst aandelenkapitaal ad f 3 miljoen is geheel in handen van de vereniging [A] te [Q] .

[A] voldeed aan haar stortingsverplichting door inbreng van alle aandelen in haar dochtervennootschap N.V. [B] (hierna te noemen: [B] ). Voor de meerwaarde boven f 3 miljoen, ten belope van f 11.505.965,-, werd [A] gecrediteerd. Overeengekomen werd dat belanghebbende aan [A] jaarlijks 8 percent rente zou vergoeden.

1.2. [A] is een vereniging die zich ten doel stelt de belangen van haar leden - ondernemers, werkzaam in de garagebranche - te behartigen.

De in 1963 opgerichte [B] fungeerde aanvankelijk uitsluitend als schadeverzekeraar voor de [A] -leden, maar in 1979 werden deze activiteiten uitgebreid met verwante activiteiten ondergebracht in zelfstandige vennootschappen, t.w. [C] B.V. en [D] B.V.

De herstructurering had ten doel de verschillende werkmaatschappijen als van elkaar onafhankelijke zustermaatschappijen onder een nieuw op te richten vennootschap als holding verder te doen functioneren.

1.3. Bij beschikking van de staatssecretaris van Financiën d.d. 29 april 1986, nr. 284-6442, is het verzoek ingewilligd om met ingang van 1 januari 1984 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. '69) tot stand te brengen tussen belanghebbende en haar dochtermaatschappij [B] .

Zulks houdt in dat de winstbepaling voortaan plaatsvindt alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan.

De door belanghebbende aan [A] verschuldigde rente - in 1984 ten belope van f 922.513,-- komt in deze opzet ten laste van de winst van de per 1 januari 1984 ontstane fiscale eenheid.

In zijn brief d.d. 29 april 1986, nr. 286-6520 heeft de staatssecretaris van Financiën aan de Inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] dienaangaande te kennen gegeven:

"De heffing van vennootschapsbelasting wordt derhalve gefrustreerd doordat tussen [A] en N.V. [B] een tussenholding, B.V. [X] , tot stand wordt gebracht, waarbij ter zake van de inbreng van een deelneming een schuldverhouding met de overdragende vennootschap ontstaat" (blz. 2).

1.4. De staatssecretaris van Financiën heeft vervolgens bij beschikking d.d. 29 april 1986, nr. 286-6521 de Inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] , op grond van het bepaalde in de artikelen 31 en 32 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1984 ten laste van belanghebbende, gemachtigd

"..geen rekening te houden met de creatie van de schuldverhouding tussen B.V. [X] en [A] te [Q] voortvloeiende uit de op 21 november 1983 plaatsgevonden hebbende overdracht van alle aandelen in N.V. [B] te [Z] door [A] aan B.V. [X] zoals beschreven op pagina 18 onder letter b van de akte van 21 november 1983 ter zake van de oprichting van B.V. [X] ".

1.5. De te dezen door de Staatssecretaris voorgestane toepassing van artikel 31 AWR past in zijn streven in winstdrainage resulterende constructies, waar mogelijk, te bestrijden.

Naar de omschrijving van Haberham houdt winstdrainage in

"dat winst van in Nederland belastingplichtige vennootschappen wordt afgeroomd door middel van geconstrueerde rentebetalingen aan niet aan Nederlandse belastingheffing onderworpen concernonderdelen" (Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Fiscale monografie nr. 65, 1993, blz. 78).

In de resolutie van 1 september 1987, no. 287-2878, BNB 1987/302 wordt de aandacht gevestigd op vormen van winstdrainage, die effectief worden door de verliesverrekening binnen een fiscale eenheid.

De tekst van dit aandachtspunt luidt:

"Binnen (en d.m.v.) een fiscale eenheid kan verrekening plaatsvinden van verliezen welke zijn ontstaan door rentekosten voortvloeiende uit schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de aandelen in de dochtermaatschappij(en). Misbruik van voormelde verliesverrekening kan zich o.a. voordoen indien bewust de situatie is gecreëerd waarbij de rentelast in Nederland ten laste komt van een tot een fiscale eenheid behorend lichaam en de corresponderende rentebate ten goede komt aan een in Nederland onbelast lichaam, aan een in een tax-haven gevestigd lichaam, dan wel aan een structureel (zwaar) verlieslijdend lichaam.

Dergelijke constructies zullen, waar mogelijk, bestreden worden........." (onderdeel 8.2).

In de zaak die geleid heeft tot het arrest van uw Raad van 10 maart 1993, nr. 27.295, BNB 1993/194, heeft de Staatssecretaris een nog verdergaand standpunt ingenomen en ook in geval van een compenserende belastingheffing over de corresponderende rentebate bij een andere vennootschap ten gunste van de Nederlandse schatkist, doel en strekking der wet gefrustreerd geacht.

1.6. Mitsdien heeft de Inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] bij uitspraak d.d. 21 december 1987 het besluit genomen

"...geen rekening te houden met de creatie van de schuldverhouding tussen B.V. [X] en de [A] te [Q] voortvloeiende uit de op 21 november 1983 plaatsgevonden hebbende overdracht van alle aandelen in de N.V. [B] aan B.V. [X] ".

Tegen deze uitspraak is belanghebbende in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem .

Het Hof heeft bij uitspraak d.d. 8 februari 1991 (gepubliceerd in FED 1991/732 m. nt. Haberham) geoordeeld dat de Inspecteur terecht heeft besloten met het creëren van de schuldverhouding tussen belanghebbende en [A] geen rekening te houden en heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Zij heeft haar zaak doen bepleiten door mr. P.A. Mackaaij, advocaat te Amsterdam.

De staatssecretaris van Financiën heeft volstaan met de indiening van een vertoogschrift.

2.2. Het door belanghebbende ingediende cassatieberoepschrift behelst een tweetal cassatiemiddelen.

In het eerste cassatiemiddel keert belanghebbende zich tegen 's Hofs oordeel dat [A] en B.V. [X] door de onderwerpelijke schuldverhouding te creëren in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn gekomen.

Het tweede cassatiemiddel behelst een viertal motiveringsklachten.

2.3. In de toelichting op het eerste cassatiemiddel wijst belanghebbende erop dat het Hof in r.o. 4.2 als volgt heeft overwogen:

"Belanghebbende maakt tegenover de betwisting door de inspecteur aannemelijk dat [A] in 1983 een meer dan bijkomstig zakelijk motief had om voor de [B] -groep een structuur tot stand te brengen waarin onder een nieuw op te richten vennootschap als holding de verschillende werkmaatschappijen als van elkaar onafhankelijke zustervennootschappen zouden gaan functioneren en waarin het schadeverzekeringsbedrijf binnen dezelfde vennootschap als voorheen, [B] , als één van de werkmaatschappijen zou kunnen blijven worden uitgeoefend".

Hieruit leidt belanghebbende af dat het Hof zowel het oogmerk van de herstructurering als de gekozen juridische vormgeving in meer dan bijkomstige mate acht te zijn ingegeven door zakelijke redenen.

Zij laat hierop volgen:

"Desalniettemin toetst het Hof een onderdeel van de aldus uitgevoerde herstructurering aan artikel 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het Hof overweegt hierbij enerzijds dat het [A] en belanghebbende in beginsel vrijstond voor het bereiken van de gewenste structuur de fiscaal meest voordelige weg te kiezen, doch anderzijds dat die herstructurering niet zonder fiscale beperking in iedere gewenste vorm kan worden gegoten. Belanghebbende is van mening dat het Hof, eenmaal geconcludeerd hebbende tot de aanvaardbaarheid van de gewenste structuur en van de transactie alsmede tot vrijheid van keuze, het recht heeft geschonden door desondanks een fiscale beperking aan te brengen in de vrijheid van keuze" (blz. 2).

2.4. M. i. berust belanghebbendes stellingname op een onjuiste lezing van het door het Hof overwogene in de in onderlinge samenhang te beschouwen overwegingen 4.2 t/m 4.5.

Inderdaad heeft het Hof de aanwezigheid van een meer dan bijkomstig zakelijk motief voor de herstructurering aangenomen, maar ten aanzien van de juridische vormgeving heeft het Hof zich niet in gelijke zin uitgelaten.

Integendeel, juist de wijze waarop in casu aan de herstructurering juridisch is vormgegeven, heeft het Hof ertoe gebracht ter zake strijdigheid met doel en strekking van de Wet Vpb. ‘69 te constateren.

In zoverre berust het eerste middel dan ook op een verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak.

2.5. In elk van beide gevallen berecht door uw Raad in zijn arresten van 26 april 1989, BNB 1989/217 en 7 juni 1989, BNB 1990/72, was sprake van constructies die in overwegende mate door fiscale motieven waren ingegeven. De herstructurering van de betrokken concerns door middel van het tussenschuiven van een houdstermaatschappij, diende - naar in rechte werd uitgemaakt - geen zakelijk doel.

De beoogde rente-aftrek werd mitsdien in strijd met doel en strekking van de wet geacht, nu een toereikende rechtvaardiging voor deze aftrek immers niet viel aan te wijzen.

In casu is evenwel door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat [A] in 1983 een meer dan bijkomstig zakelijk motief had om tot herstructurering van het concern te geraken (r.o. 4.2). Van het tussenschuiven van belanghebbende als houdstermaatschappij staat dan ook vast dat tot uitvoering is overgegaan om een zakelijk doel te bereiken (r.o. 4.4).Desalniettemin is het Hof van oordeel

"dat [A] en belanghebbende, door van de gelegenheid gebruik te maken om de onderhavige schuldverhouding te creëren, welke schuldverhouding aan het bereiken van de onder punt 4.2. genoemde doelstellingen op geen enkele wijze kon bijdragen, in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969" (r.o. 4.5).

Tegen dit oordeel komt belanghebbende op in haar eerste cassatiemiddel.

3.1. In r.o. 4.1 heeft het Hof het gemeenschappelijk uitgangspunt van partijen, dat de vereniging [A] een niet aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is, als juist aanvaard, nu de vaststaande feiten (zie onder 1.1) niet tot een ander rechtsoordeel nopen.

Over [A] heeft belanghebbende in haar beroepschrift voor het Hof onder meer het navolgende te kennen gegeven:

" [A] , in haar hoedanigheid van aandeelhouder, oefende een constante druk uit op directie en Raad van Commissarissen van [B] om dividend uit te keren, [A] is voor de financiering van haar lopende kosten en van haar projecten afhankelijk van ledencontributies en subsidies. Gelet op de slechte economische situatie waarin ons land verkeerde in het begin van de tachtiger jaren (.........) stonden de contributies onder druk; de subsidiestroom was uit haar aard onzeker. Het spreekt vanzelf dat onder deze omstandigheden [A] rendement wilde zien op haar investeringen in [B] " (pt. 4.2 op blz. 7).

3.2. Blijkens artikel 2 lid 1 aanhef en letter d Wet Vpb. '69 zijn de in Nederland gevestigde verenigingen (andere dan die genoemd onder de letters b en c van datzelfde artikellid) als binnenlandse belastingplichtigen aan de vennootschapsbelasting onderworpen, indien en voorzover zij een onderneming drijven.

Aan de beperkte belastingplicht ingevolge artikel 2 lid 1 letter d Wet Vpb. '69 heeft de Vereniging voor belastingwetenschap in haar Geschrift no. 180 interessante beschouwingen gewijd.

Wat ter zake in hoofdstuk 4 van voornoemd geschrift met betrekking tot de belastingplicht van stichtingen is opgemerkt, geldt m.m. evenzeer voor verenigingen.

3.3. Ofschoon overeenstemming bestaat over het te hanteren ondernemingsbegrip, namelijk het gangbare ondernemingsbegrip in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB'64): een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid gericht op deelneming aan het economisch verkeer met het oogmerk winst te behalen, blijft het moeilijk met behulp van dit begrip de grens te trekken tussen wat nog als een onderneming is op te vatten en wat daarbuiten valt. Op blz. 47 lees ik:

"Het louter houden van aandelen lijkt niet voldoende om een onderneming aan te nemen".

Hiermee in overeenstemming is arrest HR 1 maart 1989, BNB 1989/156 m. nt. Slot, in welk geding aan de orde was de vraag of belanghebbende, een stichting, al dan niet een onderneming dreef met de daaraan verbonden consequenties voor de belastingplicht ingevolge de Wet Vpb.'69.

Overwogen werd:

"4.2. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende gedurende het onderhavige jaar: 1. houdster was van de prioriteitsaandelen en de meerderheid van de gewone aandelen in een besloten vennootschap, met de daaraan verbonden rechten, 2. een vordering in rekening-courant op deze vennootschap had, en 3. is opgetreden als commissaris van die vennootschap, terwijl zij geen commissariaten bij andere vennootschappen bekleedde.

4.3. Anders dan de Inspecteur voor het Hof had aangevoerd, kunnen deze feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat belanghebbende ernaar streefde door middel van een buiten de onderneming van de bedoelde vennootschap staande organisatie van kapitaal en arbeid andere voordelen te behalen dan die welke uit haar hiervoor onder 4.2 aangeduide verhouding tot die vennootschap rechtstreeks voortvloeiden" (BNB 1989/156, blz. 975 regels 39 t/m 51).

Zie ook Van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvormen, diss. 1990, blz. 142-143, met verwijzingen naar Smeets, WFR 1968/4897, blz. 401 en Bongaarts, Het fiscale begrip Beleggingsinstellingen, Fiscale monografie nr. 36 (eerste druk), blz. 147.

3.4. Als regel zal het winststreven van het lichaam gericht zijn op voor zichzelf te verwerven voordelen.

Op blz. 48 van voornoemd Geschrift wordt hierbij opgemerkt:

"Het is echter ook mogelijk dat met de werkzaamheden van een stichting wordt beoogd voordelen mogelijk te maken voor aangesloten ondernemers".

Verwezen wordt in dit verband naar arrest HR 6 maart 1985, BNB 1985/213 na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest, m. nt. Slot, V-N 27 april 1985, pt. 14, FED 1985/477 m. nt. Bongaarts, E. Bos, WFR 1985/5694.

3.5. Uw Raad oordeelde in dit arrest BNB 1985/213 dat het ontbreken van het streven naar winst voor zichzelf van belanghebbende, een stichting die voor aannemers prijsregelend optrad, geen beletsel vormde om van het drijven van een onderneming te gewagen, nu immers beoogd werd geldelijke voordelen voor de bij belanghebbende aangesloten ondernemers te bereiken.

Wat mij nu ontbreekt, is de zekerheid of aan dit, wel zeer ruim, ondernemingsbegrip is getoetst, of [A] als een al dan niet aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichaam heeft te gelden.

De in 's Hofs uitspraak opgenomen vaststaande feiten maken niet meer duidelijk dan dat [A] een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging is, welke ten doel heeft de behartiging van de belangen van haar leden en dat zij ongeveer negentig werknemers in dienst heeft.

Als hierop het eenstemmig oordeel van partijen is gebaseerd dat deze vereniging een niet aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is, dan komt mij deze basis weinig solide voor.

Namens belanghebbende is echter ter zitting voor het Hof aangevoerd:

" [A] onderneemt niet zelf commerciële activiteiten,...." (uitspraak Hof onder 2).

De Inspecteur heeft zulks niet weersproken.

Terecht heeft het Hof dan ook in casu het gemeenschappelijk uitgangspunt van partijen aanvaard.

3.6. Hierbij valt als curieus aan te merken dat de staatssecretaris van Financiën in zijn brief d.d. 29 april 1986 aan de Inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] de navolgende passage heeft opgenomen:

"Voor het geval in een mogelijke beroepsprocedure de administratieve rechter in belastingzaken tot de conclusie komt dat artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toepassing mist op grond van het feit dat [A] wél belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en derhalve de heffing van vennootschapsbelasting niet wordt gefrustreerd, nodig ik u zekerheidshalve uit voor het jaar 1984 aan [A] een aangiftebiljet uit te reiken" (bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof).

"dat het bij de hantering van artikel 31 van genoemde Wet (de AWR, V.) gaat om nauwkeurig te omschrijven rechtshandelingen, terwijl uit het voorschrift van artikel 32, lid 1, (AWR, V.) voortvloeit dat de door de inspecteur in zijn besluit op te nemen omschrijving van de buiten aanmerking te laten rechtshandeling volledig moet overeenstemmen met de omschrijving vervat in de voor het nemen van dat besluit verleende machtiging,.." (r.o. 4.2.).

In dit verband vestigt de geachte pleiter voor belanghebbende er de aandacht op

"dat de omschrijving van de rechtshandeling in de machtiging beperkter is dan die welke in de uitspraak (van de Inspecteur, V.) is opgenomen" (blz. 6).

Niettemin acht ik het uitgesloten dat de Inspecteur een andere rechtshandeling op het oog heeft gehad, terwijl voorts aan het feit dat de omschrijving in de uitspraak van de Inspecteur niet in alle opzichten overeenstemt met die welke in de machtiging is opgenomen, m.i. in de gegeven omstandigheden niet te zwaar getild dient te worden.

4.2. De geachte pleiter voor belanghebbende gaat echter verder en trekt zelfs in twijfel of de omschrijving wel betrekking heeft op een fiscaal op de voet van artikel 31 AWR te negeren rechtshandeling, nu in de uitspraak van de Inspecteur wordt gesproken van de creatie van de schuldverhouding.

Immers, zo stelt hij:

"Dat kan worden opgevat als de schuldverhouding zelve. Immers, de creatie is datgene wat gecreëerd is. Een schuldverhouding is evenwel geen rechtshandeling, ook niet als de schuldverhouding is voortgevloeid uit de overdracht van aandelen" (blz. 7).

Het Hof heeft blijkens r.o. 4.8 onder ‘het creëren van de onderhavige schuldverhouding' verstaan de schuldigerkenning, waarmee kennelijk bedoeld is het geen rekening houden met de overdracht van het aandelenbezit [A] , voorzover deze is geschied tegen schuldigerkenning.

Kenmerkend is te dezen de slotzin van r.o. 4.8, luidende:

"Dit oordeel laat onverlet de inbreng van de aandelen [B] tegen uitreiking van nominaal f 3.000.000,-- aandelen Holding".

Zulks acht ik in overeenstemming met de jurisprudentie van uw Raad neergelegd in de arresten van 21 september 1983, BNB 1983/316 en van 20 maart 1985, BNB 1985/148, in welke arresten het mogelijk werd geacht artikel 31 AWR van toepassing te doen zijn op een gedeelte van een rechtshandeling.

De geachte pleiter voor belanghebbende miskent een en ander als hij het

"zinledig (acht) om de schuldigerkenning onder het bereik van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen te brengen" (pleitaantekeningen, blz. 8),

ten betoge dat uw Raad de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur ambtshalve moet vernietigen.

Op dit punt mist zijn pleidooi derhalve doel.

"Het Hof lijkt in rechtsoverweging 4.4. aan te sluiten bij de laatste volzin van rechtsoverweging 4.7. van het arrest van Uw Raad van 11 juli 1990, (Rolnr. 26306), BNB 1990/293*" (blz. 9).

Ook Haberham veronderstelt dat het Hof in de uitspraak a quo

"de door de Hoge Raad in HR 11 juli 1990, BNB 1990/293 aangegeven weg" (a.w. blz. 107)

volgt.

Dit alles raakt de vraag, zoals deze luidt in de formulering van De Blieck c.s.:

"Wat is er nog over van de vrijheid van de belastingplichtige de fiscaal voordeligste weg te kiezen?" (Algemene Wet inzake rijksbelastingen, derde druk 1991, blz. 331).

Welnu, naar algemeen wordt aangenomen, is belastingbesparing geoorloofd, mits daarbij op normale wijze gebruik wordt gemaakt van toelaatbare middelen.

In het Belastingstatuut (Kamerstuk 22300 IX B, nr. 12, weergegeven in V-N 21 november 1991, pt. 4) wordt de erkenning aangetroffen dat de belastingplichtige het recht heeft om, binnen de door het recht gestelde grenzen, de door hem te betalen belasting te matigen (artikel 4 lid 3).

5.2. Uitgangspunt is de vrijheid van de belastingplichtigen om gebruik te maken van met eigen voorkeur strokende rechtsvormen, ook al is die voorkeur ingegeven door fiscale motieven.

Over deze keuzevrijheid zie nader: IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Fiscale monografie nr. 54, blz. 100 e.v.

Van een absolute vrijheid ter zake kan echter geen sprake zijn. Immers, wie een zodanige absolute vrijheid zou willen postuleren, zou de door het recht gestelde grenzen licht kunnen overschrijden en daarbij miskennen dat deze vrijheid geen inbreuk mag maken op doel en strekking van de wet.

Er zijn dus grenzen aan de vrijheid van de belastingplichtige.

In haar rapport inzake het onderwerp Richtige heffing en proefprocedure heeft de adviescommissie-Hofstra gerefereerd aan de arresten HR 8 maart 1961, BNB 1961/134 en 27 december 1967, BNB 1968/80, in welke arresten - zo geeft het rapport te kennen - wordt erkend:

"de vrijheid van belastingplichtigen om 'op normale wijze' gebruik te maken van 'toelaatbare middelen' om belasting te besparen. Dit sluit in dat bedoelde vrijheid niet behoort te worden erkend indien met ontoelaatbare middelen, of op abnormale wijze, getracht wordt een besparing van belasting te bereiken. De rechtsgelijkheid tussen de belastingplichtigen eist dat de verschuldigdheid van bedragen, die volgens doel en strekking der wet zouden moeten worden geheven, niet moet kunnen worden opgeheven doordat belastingplichtigen de hun in beginsel toekomende vrijheid op zodanige wijze hanteren dat zekere, nader te omschrijven, grenzen worden overschreden. Worden dientengevolge bepaalde constructies aangetast, dan behoeft dit geen morele veroordeling van de belastingplichtige in te houden. De opzet is slechts doel en strekking van de wet zo goed mogelijk tot hun recht te doen komen. Daarmede wordt tevens de grens aangegeven tot waar constructies aanvaardbaar kunnen worden geacht. De vraag is echter of uit het oogpunt van rechtszekerheid het niet gewenst is de grens tussen de toelaatbare en de ontoelaatbare handelingen enigszins nauwkeuriger te omschrijven" (blz. 2).

5.3. In een enkel geval heeft het trekken van deze grens aanleiding gegeven tot de veronderstelling dat de HR de vrijheid van de belastingplichtige om de fiscaal voordeligste weg te kiezen, niet meer centraal wenste te stellen. Met name de overweging voorkomende in één van de zg. kasgeldarresten, t.w. dat van 11 juli 1990, BNB 1990/293 na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest, m. nt. Juch, en luidende:

"Immers de omstandigheid dat aan belanghebbende en zijn vader klaarblijkelijk verschillende wegen openstonden het terugtreden van de vader van belanghebbende te regelen en tot een volledige afwikkeling van hun zaken te geraken, laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheidene mogelijkheden, gelet op de verschillende daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen - voor zover belanghebbende betreft - de doorslaggevende beweegreden is geweest" (blz. 2087, regels 45 t/m 51),

heeft in dit verband de aandacht getrokken.

Zo vroeg de BNB-annotator Juch zich af:

"Wil de Hoge Raad de fundamentele vrijheden van de belastingplichtigen op fiscaal gebied ter discussie stellen met de redenering dat het kiezen van de goedkoopste weg bij voorbaat verdacht is?" (BNB 1990/290, blz. 2048 regels 11 t/m 13).

Ook L.G.M. Stevens zag in WFR 1990/5928 de voordeligste-weg-doctrine plotseling onder vuur komen te liggen (blz. 1272).

In gelijke zin signaleert Bavinck onzekerheid over de vraag of het geoorloofd is fiscaal de meest voordelige weg te kiezen (WFR 1990/5928, blz. 1295).

Zie voorts De Blieck c.s. a.w. blz. 331/332, die ook in arrest HR 18 november 1987, BNB 1988/116, een beperking van de keuzevrijheid van de belastingplichtige lezen.

5.4. Met mijn ambtgenoot Moltmaker in onderdeel 3.6 van zijn conclusie voor arrest HR 14 april 1993, BNB 1993/201 m. nt. Scheltens, ben ik echter van mening dat er, mede gelet op de arresten HR 7 februari 1990, BNB 1990/123, 11 juli 1990, BNB 1990/257, 19 december 1990, BNB 1991/121, 6 november 1991, BNB 1992/97 en 11 december 1991, BNB 1992/99, geen aanleiding is te veronderstellen dat de HR

"het beginsel der keuzevrijheid zou hebben verlaten of sterk zou hebben beperkt" (BNB 1993/201, blz. 1469/1470).

Uit de aangehaalde overweging in BNB 1990/293 valt m.i. niet meer af te leiden dan dat de aanwezigheid van een zakelijk motief op zichzelf niet uitsluit dat bij het maken van een keuze tussen de openstaande mogelijkheden het ontgaan van belasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.

Anders Essers, die uit arrest HR 2 juni 1993, BNB 1993/246 m. nt. Wattel, afleidt dat eerst als is vastgesteld dat sprake is van een onzakelijk motief, voor de toepassing van fraus legis de vraag aan de orde dient te komen of voor een zodanige weg is gekozen dat sprake is van strijd met doel en strekking van de wet (TVVS 1993 nr. 93/9, blz. 250).

"net zo min als het ondernemingsrecht 'thin capitalisation'-regels (kent) in de zin van een voorgeschreven verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen" (Warnaar-bundel Eenvoud en doeltreffendheid, blz. 226).

6.2. In zijn notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid heeft de staatssecretaris van Financiën inzake het onderwerp 'onderkapitalisatie' (in internationale verhoudingen) als zijn mening te kennen gegeven dat hij voor Nederland het hanteren van vaste ratio’s voor de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen niet een passend middel acht om de realiteit van een leenverhouding te toetsen.

Zijn motivering luidt geheel algemeen:

"Vaste ratio’s laten de ondernemer immers niet langer de vrijheid zelf de voor zijn onderneming meest gewenste vermogensstructuur te kiezen" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987- 1988, 20365, nrs. 1-2, blz. 19).

Dit standpunt is in overeenstemming met wat ter zake in het OESO-rapport 'Transfer Pricing and Multinational Enterprises' (Parijs, 1979, par. 183-191) wordt opgemerkt. Zie ook het OESO-rapport 'Thin Capitalisation' Issues in International Taxation, no. 2, Parijs 1987, waarover De Hosson in de Warnaar-bundel Eenvoud en doeltreffendheid, blz. 99 e.v. en Michielse, WFR 1987/5797.

Kennelijk is de Staatssecretaris van mening dat de hem door de jurisprudentie geboden mogelijkheden om in extreme gevallen tegenspel te bieden, nog niet zijn uitgeput.

Vgl. Zillekens, Eigen of vreemd vermogen? Lustrumbundel Aspecten van International Tax Planning, blz. 153-165.

6.3. Mijn ambtgenoot Van Soest heeft in zijn conclusie voor arrest HR 4 juni 1986, BNB 1986/239 m. nt. Den Boer, als (nogal) principiële trek van het Nederlandse belastingrecht aangeduid,

"dat vennootschappen en haar aandeelhouders in beginsel vrij zijn in de keuze tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal" (onderdeel 7.8).

Een en ander is een uitvloeisel van het standpunt dat

"in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen",

welk standpunt door uw Raad werd ingenomen, toen zich de vraag voordeed of voor de toepassing van artikel 13 Wet Vpb. '69 een geldverstrekking door een moedervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden (HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, in r.o. 4.2).

Vgl. Zwemmer, Ars Aequi september 1988, blz. 573.

6.4. Dat de HR reeds vele jaren eerder niet van de leer van het stamkapitaal wilde weten, is gebleken uit zijn arrest van 18 mei 1949, B 8648, gewezen inzake toepassing van het Besluit Vermogensbelasting 1942.

Het aangaan van een obligatielening door een n.v. leidt ertoe - zo overwoog de HR - dat tot het beloop van die lening voor de n.v. een schuld bestaat:

"dat hierin geen verandering komt doordien de lening verstrekt is door den enig aandeelhouder, noch doordien de obligatieschuld het aandelenkapitaal vele malen overtreft, noch doordien de obligatiehouders het geleende bedrag op andere wijze dan door storting van geld hebben verschaft, noch indien de obligatiehouders berusten in het niet uitbetaald worden van de verschuldigde rente, noch door enige andere bijzondere omstandigheid".

6.5. Van de wetsgeschiedenis van artikel 10 Wet Vpb. '69 maakt deel uit de mislukte poging van de regering om het begrip kapitaalverstrekking uitbreiding te geven. Hieruit valt af te leiden dat de onder het Besluit Vpb. '42 bestaande toestand is bestendigd.

Zie over de invloed van de belastingen op de financiering ten tijde van het Besluit Vpb. '42: Tj.S. Visser in de bundel Ondernemend Nederland, 1959, blz. 197-198.

Onder de Wet Vpb. '69 is dus geen ruimte voor een in beginsel andersluidend standpunt. Voor bedoelde wetsgeschiedenis verwijs ik naar onderdeel 5 van mijn conclusie voor arrest HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 juncto de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 4 juni 1975, BNB 1975/152.

Van Soest concludeerde dat uit de wetsgeschiedenis slechts viel af te leiden

"dat de wetgever een uitbreiding van het begrip ‘kapitaalverstrekking' ten opzichte van de situatie onder vigeur van het Besluit Vpb. '42 heeft verworpen, met dien verstande wellicht, dat thans ook andere dan verplichte kapitaalverstrekkingen als zodanig in aanmerking zouden komen" (blz. 640 regels 12 t/m 15).

Zie ook Haberham, a.w. 4.2.4. over hetzelfde onderwerp.

Van der Geld liet zich in dit verband aldus uit:

"De vrijheid om dochtermaatschappijen met vreemd vermogen te financieren is door de Tweede Kamer uitdrukkelijk erkend" (De herziene deelnemingsvrijstelling. Fiscale monografie nr. 20, 1990, blz. 276).

6.6. Zwemmer heeft erop gewezen dat de aftrekbaarheid van rente op leningen die niet bijdragen tot het behalen van belaste winst door het betreffende lichaam een verschijnsel is, dat de wetgever bewust heeft aanvaard, toen hij in 1969 artikel 15 Besluit Vpb. '42 verving door artikel 13 lid 3 (oud) Wet Vpb. '69 en aldus het effect van de deelnemingsvrijstelling in binnenlandse verhoudingen vergrootte (Ars Aequi november 1989, blz. 940).

Hiermee wil gezegd zijn - ik parafraseer - dat tegen rente-aftrek zonder een compenserende heffing eerst ware op te treden in gekunstelde situaties, waarin binnen het concern geldstromen worden rondgepompt 'pour besoin de la cause fiscale'.

6.7. Wat de toekomst op het stuk van de rente-aftrek te zien zal geven, is ongewis. Vgl. het voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen, weergegeven in V-N 23 juli 1993.

"in het geval dat een persoonlijke onderneming in een n.v. wordt ingebracht tegen een klein aandelenkapitaal en een ongebruikelijke grote vordering wegens overinbreng op de nieuw opgerichte n.v." (blz. 294 regels 11 t/m 14),

toepassing van artikel 31 AWR tot de mogelijkheden zou behoren. Anno 1993 wordt deze vraag door Haberham als volgt geformuleerd:

"Kan het enkele feit dat een aandeelhouder zijn vennootschap financiert met een klein aandelenkapitaal en een onevenredig grote lening aanleiding zijn voor de toepassing van fraus legis?" (a.w. blz. 79).

7.2. Deze vraag heeft aan actualiteit gewonnen nu de arresten HR van 26 april 1989, BNB 1989/217 en van 7 juni 1989, BNB 1990/72, hebben uitgewezen dat de bijzondere rechtsmiddelen van richtige heffing en fraus legis ook op het terrein van de vennootschapsbelasting toepassing kunnen vinden.

De Vries/Sillevis sluiten niet uit dat deze bijzondere rechtsvinding gevolgen zal hebben voor onzakelijke financieringsverhoudingen als hier aan de orde zijn en wel

"in die gevallen waarin duidelijk is dat de wijze van kapitaliseren van het lichaam in wezen het belang van de aandeelhouder - die zich als een ongebruikelijk belangrijke crediteur presenteert - dient" (Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting ), 2.0.8.D. (e.1), blz. 146).

Sindsdien hebben de arresten HR 10 maart 1993, nrs. 27295, 27992, 28139 en 28484, BNB 1993/194 t/m 197 m. ntn. Den Boer, V-N 15 april 1993 pt. 6 t/m 9, FED 1993/656 m. nt. Juch, FED 1993/657 t/m 659 m. ntn. Bavinck, Fiscaal Up to Date 1 april 1993, 93-460, TVVS 1993 nr. 93/10, blz. 278 e.v. met commentaar Van Kalmthout, welke arresten alle betrekking hebben op de toepassing van fraus legis/richtige heffing op leningsconstructies binnen concerns, de actualiteit van de gestelde vraag nog verder verhoogd.

Met Haberham, die de jurisprudentie inzake winstdrainage uitvoerig heeft geanalyseerd, a.w. blz. 83 e.v. (tegen de door hem op blz. 98 vermelde uitspraak Hof Amsterdam 10 februari 1993, FR 1993/66 is beroep in cassatie ingesteld onder nr. 29521), ben ik van mening dat de kern van het gestelde probleem is gelegen in de vraag of ter zake strijd met doel en strekking van de wet valt te constateren.

7.3. Schonis heeft zich in TVVS 1993 nr. 93/9 bezorgd getoond over de wijze waarop thans in de vennootschapsbelasting veelvuldig een beroep wordt gedaan op fraus legis om een dam op te werpen tegen belastingbesparende constructies binnen concernverband (blz. 226).

Met de schrijver ben ik van mening dat indien te gemakkelijk zou worden aangenomen dat doel en strekking van de wet in een dergelijke opzet worden miskend, fraus legis buiten proporties toepassing zou vinden.

In zijn brief d.d. 16 juni 1993, nr. AFP 93/165 (ten dele weergegeven in V-N 8 juli 1993, pt. 3) heeft de staatssecretaris van Financiën in dit verband te kennen gegeven dat z.i. van handelingen in strijd met doel en strekking van de wet sprake is bij

"het naar willekeur creëren van leningen binnen een groep met als doel een rente-aftrek en heffing over de rente daar te laten plaats hebben waar en wanneer de groep dat wenst".

Een zo ruim ogende opvatting van doel en strekking van de wet zou inderdaad wel eens evenwichtsverstorend kunnen werken. De vrees dat de rechtspraak hiervoor geen oog zou hebben, acht ik echter niet gerechtvaardigd. De recente arresten HR 14 april 1993, nrs. 27789 en 27828, BNB 1993/201 en 202, elk na conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker en m. nt. Scheltens, inzake toepassing artikel 3 Wet op belastingen van rechtsverkeer, maken m.i. duidelijk dat de HR niet te spoedig wenst aan te nemen dat in strijd is gehandeld met doel en strekking van de wet.

Alvorens de klacht te uiten

"dat het vooraf nauwelijks voorspelbaar is waar de Hoge Raad de grens tussen toelaatbaar handelen en ontoelaatbaar anti-fiscaal handelen trekt" (Bavinck, FED 1993/658, blz. 2548),

lijkt het zinvol te bedenken dat de aard van de materie hier toch wel een uitzonderlijk grote rol speelt. Er wordt immers veelal willens en wetens geopereerd op het scherp van de snede.

7.4. De Nederlandse fiscus derft belasting (althans dreigt belasting te derven) als gevolg van het streven van belasting-plichtigen de belastingheffing te verijdelen.

De aanwezigheid van een voldoende compenserende heffing bij een ander dan de belastingplichtige verhindert weliswaar niet dat sprake is van verijdeling van belastingheffing bij de belastingplichtige zelf (vgl. HR 8 maart 1961, BNB 1961/133), maar mogelijk wel dat deze verijdeling in strijd met doel en strekking van de wet plaatsgrijpt.

De compensatiegedachte (vgl. Van Dijck, WFR 1982/5554, blz. 840) heeft haar intrede gedaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad, nadat de staatssecretaris van Financiën de bijzondere rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis had aangewend om een aantal gevallen van winstdrainage ingevolge rente-aftrek ten nadele van de Nederlandse schatkist te attaqueren.

Het arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217, mag te dezen als een doorbraak-arrest worden aangemerkt.

De corresponderende rentebate kwam in laatstgenoemde casus ten goede aan een in een tax haven gevestigd lichaam, evenals in de casus berecht door uw Raad in zijn arrest van 7 juni 1989, BNB 1990/72. Ook arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/195, hoort in deze categorie thuis.

In deze drie gevallen heeft uw Raad de fiscus in het gelijk gesteld en aan belanghebbende de verlangde rente-aftrek ontzegd.

7.5. Arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/194, heeft betrekking op een rentebetaling die deel ging uitmaken van de winst van een hier te lande gevestigde belastingplichtige vennootschap, welke vennootschap tot hetzelfde concern behoorde als belanghebbende (eveneens een hier te lande gevestigde vennootschap), die deze rente verschuldigd was.

Onder die omstandigheden - zo overwoog de Hoge Raad - kan niet worden gezegd

"dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing" (blz. 1419 regels 53-55).

7.6. In arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/196, werd overwogen:

"Bij de beantwoording van de vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geenszins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser voor zijn aandeel, behoort tot de aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen, niet onder enige vrijstelling vallende winst. Indien, gelijk in het onderhavige geval, een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. Zulks is niet anders indien de heffing van de vennootschapsbelasting bij de schuldeisers voor het jaar waarin de rente hun toevloeit, mede wordt beïnvloed door de verrekening van middellijk ten laste van dezelfde gerechtigden gekomen verliezen die in eerdere of latere jaren dan wel die overigens in het desbetreffende jaar zijn geleden, aangezien zodanige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen ten volle als winst in aanmerking wordt genomen" (r.o. 3.4.2).

Slechts in een geval van ‘oneigenlijke verliesuitbating’ (vgl. Van Dijck in de Christiaanse-bundel Belastingbeschouwingen, blz. 40) dient anders te worden geoordeeld, zoals uw Raad deed in zijn arrest van 10 maart 1993, BNB 1993/197.

7.7. Zou [A] als een vennootschapsbelastingplichtig lichaam zijn aan te merken, dan zou de aanwezigheid van een corresponderende Nederlandse belastingheffing toepassing van richtige heffing dan wel fraus legis hebben kunnen uitsluiten.

Nu de positie van [A] echter een andere is, rijst de vraag of het ontbreken van een compenserende Nederlandse belastingheffing tot de conclusie dient te leiden dat zich hier een met doel en strekking van de Wet Vpb. '69 strijdige verijdeling van belastingheffing heeft voorgedaan.

Anders dan belanghebbende in haar eerste cassatiemiddel subsidiair te kennen geeft, ben ik van mening dat deze vraag niet een marginale, doch een integrale rechterlijke beoordeling te beurt dient te vallen.

7.8. In zijn aantekening bij de bestreden uitspraak heeft Haberham opgemerkt:

"Hof Arnhem heeft ... géén compenserende Nederlandse heffing aanwezig geoordeeld indien de rente wordt betaald aan een binnenlands niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichaam. Vanzelfsprekend acht ik deze beslissing niet. Anders dan ten aanzien van een in het buitenland gevestigd lichaam, heeft de Nederlandse belastingwetgever het immers in eigen hand dat de rente in dit geval niet door Nederlandse vennootschapsbelasting wordt getroffen. Wanneer geen sprake is van fraus legis indien de rente wordt betaald aan een normaal Vpb.-plichtig lichaam, dan valt naar mijn mening niet in te zien waarom wèl sprake zou zijn van fraus legis indien de rente wordt betaald aan een lichaam dat krachtens uitdrukkelijke wil van de wetgever niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen" (FED 1991/732, blz. 3377).

M.i. wordt hier over het hoofd gezien dat wanneer de aanwezigheid van een compenserende belastingheffing in gevallen van winstdrainage ingevolge rente-aftrek eenmaal bepalend wordt geacht voor (het antwoord op) de vraag of sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, er geen plaats meer is voor de door de auteur gesignaleerde anomalie. Zie nader Haberham a.w. blz. 98.

"Voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking dient belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van rechtshandelingen te zijn. Indien er een meer dan bijkomstig zakelijk belang bij het samenstel van rechtshandelingen aanwezig wordt geacht, komt het leerstuk der wetsontduiking derhalve niet aan de orde. In dit kader wijs ik op de uitspraak van het Hof Den Haag van 24 september 1989, rolnr. 4673/85, BNB 1991/114,..." (V-N 11 maart 1993, pt. 14, blz. 712/713).

In deze aan het Haagse Hof voorgelegde zaak was het de vraag welke motieven hadden voorgezeten bij een samenstel van rechtshandelingen, resulterend in een verkoop van aandelen in een kasgeldvennootschap aan een bank. Het Hof oordeelde het vermoeden gerechtvaardigd dat het litigieuze samenstel van rechtshandelingen in de eerste plaats tot stand was gebracht met het oogmerk een structuur te creëren waarbij deelneming door het personeel in het aandelenkapitaal van de werkmaatschappij mogelijk zou worden, welk vermoeden de inspecteur niet had kunnen weerleggen.

Het Hof liet hierop volgen:

"Vanzelfsprekend heeft belanghebbende de fiscale gevolgen terdege laten meewegen en de fiscaal voordeligste weg gekozen. Dat is echter iets anders dan handelen met het volstrekt overwegende motief reserves aan de vennootschap te onttrekken" (BNB 1991/114, blz. 697 regels 35-38).

8.2. In het geding a quo heeft het Hof weliswaar voor de herstructurering als hier heeft plaatsgevonden ‘een meer dan bijkomstig zakelijk motief’ aanwezig geoordeeld, doch vervolgens het creëren van de schuldverhouding tussen [A] en [B] als een onwezenlijk element daarin aangewezen (vgl. r.o. 4.5).

8.3. In zijn vertoogschrift merkt de Staatssecretaris met betrekking tot het eerste middel op:

"Het middel strekt ten betoge dat, eenmaal gegeven de omstandigheid dat voor de herstructurering van de [B] -groep een meer dan bijkomstig zakelijk motief bestaat, vervolgens bij de uitvoering van die herstructurering op geen enkele wijze meer kan worden gekomen in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze opvatting is onjuist. Voor het tot stand brengen van de herstructurering staan immers verschillende wegen open. Uit de noodzaak c.q. de gerechtvaardigde wens tot reorganisatie valt nog niet het onstaan van de schuldverhouding te verklaren" (blz. 1).

Dit standpunt strookt niet met de zienswijze van de staatssecretaris van Financiën, zoals die uit de resolutie van 23 februari 1993, gelijk hierboven weergegeven, naar voren komt, maar mogelijk wel met de door (de redactie van) V-N gehuldigde opvatting dat

"de aanwezigheid van niet-fiscale motieven geen garantie is voor het buiten de deur houden van fraus legis" (V-N 15 april 1993, blz. 1171).

8.4. Aan het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris van Financiën in de zaak berecht door uw Raad bij arrest 10 maart 1993, nr. 28139, BNB 1993/196, ontleen ik de navolgende passage:

"Zelfs voor het geval zou moeten worden aangenomen dat belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat de herstructurering ook van belang was om andere dan fiscale redenen dan ligt daarin nog immer niet zonder meer een toereikende rechtvaardiging besloten voor een rente-aftrek bij belanghebbende. De inspecteur heeft voor het Hof de wijze waarop in casu de herstructurering vorm heeft gekregen bestreden. Na het arrest van Uw Raad van 11 juli 1990, BNB 1990/293* en met name na hetgeen Uw Raad in dit arrest in rechtsoverweging 4.7 heeft overwogen, had het Hof de vraag onder ogen behoren te zien en zich daaromtrent gemotiveerd dienen uit te laten of en in hoeverre voor wat belanghebbende betreft bij de keuze van de verschillende mogelijkheden om tot herstructurering te komen (in casu resulterend in het aangaan van c.q. het zich laten aanmeten van een forse lening met forse rente-betalingen) het ontgaan van belasting al dan niet de doorslaggevende reden is geweest" (BNB 1993/196, blz. 1436 regels 1 t/m 12).

In de uitspraak a quo van het Hof mis ik een zodanige motivering, de aanwezigheid van r.o. 4.6.5 ten spijt.

Ik ben dan ook van mening dat reeds op deze grond de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

8.5. Daarbij komt nog dat ik doel en strekking van de Wet Vpb.'69 niet gefrustreerd acht, nu in het kader van een, wat Haberham a.w. blz. 119 noemt, bonafide concernherstructurering gebruik is gemaakt van de bestaande vrijheid om te kiezen tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal.

Deze vrijheid maakt het Hof - dunkt mij - illusoir als in r.o. 4.6.1 belanghebbende wordt voorgehouden dat het evenzeer mogelijk was geweest de inbreng door [A] van de aandelen [B] in belanghebbende uitsluitend tegen uitreiking van aandelen te laten plaatsvinden.

Vleggeert bepleit in De Naamlooze Vennootschap jg. 71 nr. 7/8 juli/augustus 1993, blz. 181, de toepassing van het 'at arm's length' criterium op de 'debt to equity' ratio.

Het is - zo komt het mij voor - nog maar de vraag of de toepassing van genoemd criterium in het onderhavige geding tot een voor belanghebbende ongunstige uitslag zou moeten leiden. Blijkens haar cassatieberoepschrift is belanghebbende zelf de mening toegedaan dat de te harent tot stand gebrachte verhouding tussen eigen en vreemd vermogen 'binnen normaal te oordelen bedrijfseconomische grenzen' ligt (blz. 5).

Zie ook Haberham a.w. blz. 120.

8.6. Het eerste cassatiemiddel, waarin belanghebbende aanvoert dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat [A] en B.V. [X] door de onderwerpelijke schuldverhouding te creëren in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn gekomen, acht ik gegrond.

"een wijziging is gekomen in de machtsverhouding in dier voege dat de ene partij - de aandeelhouder - een vastomlijnde en zeer substantiële rentedragende vordering heeft gekregen in plaats van uitsluitend aandelen (met een jaarlijks ‘over een te komen’ dividend)" (cassatieberoepschrift blz. 3/4).

Het Hof heeft m.i. in r.o. 4.6.2 tot uitdrukking willen brengen dat de omzetting van een rechtstreeks belang in een middellijk belang plus een rentedragende vordering geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de feitelijke verhoudingen binnen het concern qua vermogenspositie, belang en/of zeggenschap.

Aan zodanige vaststelling ligt een feitelijk oordeel ten grondslag, dat m.i. in genen dele als onbegrijpelijk kan worden aangemerkt.

9.2. In r.o. 4.6.3 heeft het Hof overwogen dat de totstandkoming van de rentedragende schuld van belanghebbende aan [A] niet samenhing met het aantrekken van middelen tot financiering van belanghebbendes, binnen de fiscale eenheid uitgeoefende, onderneming.

Aldus refereert het Hof aan, wat door annotator Den Boer in zijn noot onder arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 is genoemd, de financieringseis, die wordt aangetroffen in de rechtsoverwegingen 4.3.1 en 4.3.2 van arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217 m. nt. Den Boer.

Belanghebbende zet in haar cassatieberoepschrift onder 2b uiteen dat de litigieuze rentedragende lening in casu wel degelijk ter financiering van de onderneming van belanghebbende is aangegaan, nu immers de reorganisatie plaatsvond met het oog op de uitbreiding van werkzaamheden, die slechts gepaard zou kunnen gaan met het doen van substantiële investeringen.

Wil de financieringseis redelijke zin hebben (vgl. Bavinck, WFR 1989/5891), dan moet welhaast worden aangenomen dat ermee bedoeld is, te beletten dat geconstrueerde geldstromen tot het ontstaan van rentelasten leiden, die bestemd zijn om daar tot aftrek te komen, waar het fiscale profijt het grootst is, in welke gevallen immers kan worden staande gehouden dat ‘de behoefte aan vreemd vermogen niet uit en door de onderneming zelf is ontstaan' (formulering van Den Boer in onderdeel 1 van zijn noot BNB 1993/196). In mijn conclusie voor arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 m. nt. Den Boer, heb ik geschreven mij niet te kunnen vinden in de wijze waarop het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage in de bestreden uitspraak de zg. financieringseis heeft gehanteerd. Uw Raad behoefde zich hiermede echter niet in te laten, omdat nu tevoren, t.w. in arrest HR 23 september 1992, BNB 1993/193, beslist was dat het rente-ontvangende lichaam in Nederland was gevestigd, sprake was van een compenserende belastingheffing over die rente ten gunste van de Nederlandse schatkist. Deze compensatie verhinderde aan te nemen dat een met doel en strekking van de Wet Vpb. '69 strijdige verijdeling van belastingheffing had plaatsgevonden. Vgl. r.o. 3.2 van voornoemd arrest BNB 1993/194. Belanghebbendes grief berust m.i. dan ook op een misverstaan van wat het Hof met het stellen van de financieringseis moet hebben beoogd en is mitsdien ongegrond.

9.3. In r.o. 4.3 oordeelt het Hof dat de gecreëerde schuldverhouding tussen belanghebbende en [A] aan het bereiken van de herstructureringsdoeleinden op geen enkele wijze kon bijdragen. In middelonderdeel 2c brengt belanghebbende als grief naar voren dat het Hof op onbegrijpelijke wijze tot deze conclusie is gekomen.

M.i. moet 's Hofs gewraakte overweging worden verstaan tegen de achtergrond van de vaststelling weergegeven in r.o. 4.6.1, waarin het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het evenzeer mogelijk was geweest de inbreng door [A] van de aandelen [B] in belanghebbende uitsluitend tegen uitreiking van aandelen te laten plaatsvinden.

Dat een zodanige inbreng op zichzelf tot de mogelijkheden behoorde, acht ik niet voor tegenspraak vatbaar.

9.4. In r.o. 4.7 heeft het Hof de mogelijkheid verworpen de heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en bij voortduring te verijdelen door schuldigerkenningen als in casu is geschied. Vandaar dat aan belanghebbende de geclaimde rente-aftrek moet worden onthouden, luidt 's Hofs oordeel.

Belanghebbende voert hiertegen aan dat het in r.o. 4.7 overwogene onbegrijpelijk is

"gelet op 's Hofs eerdere vaststelling in punt 4.2. dat de herstructurering zakelijk gefundeerd is" (middelonderdeel 2d).

Een gerechtvaardigde motiveringsklacht schuilt hierin m.i. niet, nu het Hof in r.o. 4.4 ervan is uitgegaan dat de zakelijke fundering van de herstructurering de weg niet vrijmaakt voor elke gewenste vorm van uitvoering. Belanghebbende bestrijdt voorts dat de binnen haar tot stand gebrachte verhouding tussen het eigen vermogen en de schuldverhouding het predikaat 'willekeurige verijdeling' zou kunnen opleveren,

"aangezien deze verhouding binnen normaal te oordelen bedrijfseconomische grenzen ligt" (blz. 5),

maar vanuit de motiveringsoptiek schiet deze klacht, gelet op r.o. 4.6.1, tekort.

9.5. Geen der onderdelen van het tweede middel acht ik gegrond.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden