Parket bij de Hoge Raad, 16-05-1997, ECLI:NL:PHR:1997:17, 16.400

Edelhoogachtbaar college,

2.2. Bij brief van 19 juli 1993 heeft de ontvanger, eiser van cassatie, aan Wolfson Informatica B.V. medegedeeld dat deze laatste recht had op teruggave van belasting en/of premie over het vierde kwartaal 1991 ad ƒ 12.069,--. Bij deze brief was een formulier gevoegd waarop kon worden aangegeven hoe Wolfson Informatica B.V. dat bedrag wilde ontvangen of doen verrekenen.

De brief was het gevolg van een vergissing. Het bedrag moest worden gerestitueerd aan de Wolfson Groep B.V., eveneens gevestigd te Schoonhoven , en derhalve niet aan Wolfson Informatica B.V..

De curator heeft op het genoemde formulier het bankrekeningnummer van de Wolfson Informatica B.V. ingevuld als de rekening waarop het bedrag van ƒ 12.069,- kon worden bijgeschreven, dit formulier ondertekend en op 4 augustus 1993 teruggezonden. Eind augustus 1993 heeft de ontvanger het bedrag naar die bankrekening overgemaakt.

2.3. Bij brief van 12 oktober 1993 heeft de ontvanger de curator op de vergissing gewezen en verzocht het bedrag van ƒ 12.069,-- terug te betalen. De curator heeft dat geweigerd.

2.4. In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te kunnen voldoen.

Onweersproken staat vast dat tot de passiva van het faillissement van Wolfson Informatica B.V. een boedelschuld van ƒ 15.553 aan de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen Groothandel en Vrije Beroepen behoort, die ontstaan is doordat de Bedrijfsvereniging uitkeringen heeft gedaan als bedoeld in de artt. 61-68 Werkloosheidswet.

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 10 juni 1994 heeft de Ontvanger gevorderd dat mr Hamm, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wolfson Informatica B.V., zou worden veroordeeld om een bedrag van ƒ 12.069,--, vermeerderd met de wettelijke interesten, te voldoen aan de ontvanger.

Voorts heeft de ontvanger een verklaring van recht gevorderd, inhoudend dat de boedelvordering van de ontvanger wegens onverschuldigde betaling voldaan behoort te worden uit het boedelactief dat gerealiseerd is als gevolg van de onverschuldigde betaling en de acceptatie daarvan door de curator, zulks met voorrang boven:

(1) de faillissementskosten die veroorzaakt zijn door de weigering van de curator het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag terug te geven en zijn beslissing om in deze procedure verweer te voeren;

(2) primair (enige omslag van) de algemene faillissementskosten, althans subsidiair (enige omslag van) de algemene faillissementskosten, voorzover die veroorzaakt zijn door de weigering van de curator het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag terug te geven en zijn beslissing om in deze procedure verweer te voeren;

(3) andere boedelschuldeisers, ook al zijn die (als de bedrijfsvereniging) bevoorrecht op alle tot de boedel behorende goederen.

3.2. De curator heeft erkend dat het in casu gaat om een boedelschuld, maar heeft gesteld dat, gegeven de situatie waarin de boedel verkeert, de boedelschulden moeten worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke boedelschuld, behoudens de daarvoor eventueel geldende wettelijke redenen van voorrang. Aan de boedelverdeling ter zake van onverschuldigde betaling van de ontvanger komt, volgens de curator, geen voorrang toe, ook niet om redenen van redelijkheid en billijkheid.

3.3. Bij vonnis van 30 mei 1996² heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van de ontvanger afgewezen.

3.4. Tegen dit vonnis heeft de ontvanger (tijdig) sprongcassatie³ ingesteld. Het beroep steunt op een uit acht onderdelen bestaand middel van cassatie.

4.1. In een notitie in het WPNR⁴ heeft S. Kortmann enkele jaren geleden verhaald hoe hij in een gezelschap van circa 75 ervaren failissementscuratoren een stelling lanceerde, luidende:

"Betalingen die per vergissing aan de gefailleerde, c.q. de curator worden gedaan, dienen onverkort te worden gerestitueerd. "

De meerderheid van de aanwezigen bleek het hiermee eens te zijn. Het

“bleek dat vrijwel alle curatoren bedragen die per ongeluk - zonder rechtsgrond - op een bankrekening van de gefailleerde of op de faillissementsrekening worden gestort, integraal terugbetalen.”

Op de suggestie van Kortmann dat een dergelijke handelwijze in strijd met het recht zou kunnen zijn, kreeg hij reacties als "de ontvangen gelden behoren niet tot de boedel", "in de praktijk wordt altijd terugbetaald" en "niet terugbetalen is volstrekt onredelijk". Tot een minderheid in dat gezelschap schijnt mr. Hamm, verweerder in cassatie - hierna: de curator - te hebben behoord; deze zou "het ook thans door hem ten processe verdedigde standpunt" hebben ingenomen⁵.

4.2. Het probleem van onverschuldigde betaling aan een failliete boedel is - voor zover na te gaan - enige malen in de rechtspraak aan de orde geweest.

In 1982 besliste de rechtbank te Arnhem⁶ dat een zodanige vordering wegens onverschuldigde betaling een boedelschuld is die "in elk geval niet van een hogere - veeleer zelfs van een lagere - rangorde is dan de faillissementskosten". In zijn noot in de NJ vroeg Wachter:

"Is het niet merkwaardig, dat iemand, die onverschuldigd aan de boedel betaalt, door de curator en andere boedelschuldeisers met gejuich ontvangen wordt, omdat er zodoende een breder draagvlak ontstaat voor de omslag van de faillisementskosten"?

Enkele jaren later besliste de kantonrechter te Tilburg in andere zin⁷, overwegende:

"Ook al zou gedaagde [de curator in die zaak - M.] dit bedrag niet hebben gesepareerd van de boedel ter onmiddellijke restitutie, dan nog dient de restitutie daarvan - waartoe hij zowel uit het oogpunt van burgerzin als rechtens gehouden is - als geen verband houdende met de afwikkeling van het faillissement onmiddellijk integraal, dus zonder dat er ten aanzien van deze vordering van een ponds ponds gewijze verdeling of van een rangregeling sprake kan zijn, te geschieden."

Een commentator op dit vonnis stelde dat het door de curator (onverschuldigd) ontvangen bedrag niet tot de boedel behoort⁸.

Daarentegen heeft de rechtbank te Breda in een kort voor het bestreden vonnis van de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis in gelijke zin als de Rotterdamse rechtbank beslist; zij oordeelde dat onverschuldigde betalingen tot de onder de boedelcrediteuren te verdelen boedel (moeten) worden gerekend⁹.

4.3. Gedurende de afgelopen jaren is in de literatuur over de behandeling van onverschuldigde betaling aan een failliete boedel een discussie ontstaan.

Een eerste groep schrijvers neemt het standpunt in van het in deze zaak bestreden vonnis van de rechtbank te Rotterdam: een vordering wegens onverschuldigde betaling aan een failliete boedel is een concurrente boedelvordering.

Een tweede groep meent daarentegen - op verschillende gronden - dat de curator een dergelijke betaling moet restitueren.

4.4.1. Tot de eerste groep behoren Van Schilfgaarde¹⁰, Verschoof¹¹ , Kortmann¹² , De Liagre Böhl¹³, en Boekraad¹⁴ . Deze auteurs zijn van mening dat een vordering uit onverschuldigde betaling, die ontstaat indien iemand per ongeluk op de rekening van de boedel betaalt, een zgn. concurrente boedelschuld is. Deze vordering mag derhalve volgens hun mening niet bij voorrang uit de boedel worden voldaan.

4.4.2. Van Schilfgaarde heeft in zijn noot in de NJ onder het arrest-De Ranitz & De Leeuw q.q./ontvanger (zie hiervóór, voetnoot 10) betoogd:

"Men merke overigens op dat de Hoge Raad nog een slag om de arm houdt. De boedelschulden moeten ‘in beginsel’ naar evenredigheid worden voldaan, behoudens de wettelijke voorrangsregels. Deze formulering houdt de mogelijkheid open voor uitzonderingen. Men zou kunnen denken aan het geval dat bij vergissing op een tot de boedel behorende rekening een bedrag wordt overgemaakt. De vraag rijst of de aldus ontstane boedelschuld uit onverschuldigde betaling bij voorrang moet worden terugbetaald of als ‘concurrente’ boedelschuld moet worden behandeld. (...) M.i. bestaat in een dergelijke situatie geen reden voor een uitzonderingsbehandeling. Het feit dat na de faillietverklaring is betaald brengt mee dat de vordering uit onverschuldigde betaling een boedelschuld oplevert. Voor het overige ligt het geval niet anders dan wanneer vóór het faillissement onverschuldigd wordt betaald."

4.4.3. In een notitie n.a.v. van het in voetnoot 7 genoemde vonnis van de kantonrechter te Tilburg, kwam Verschoof (zie voetnoot 11) tot de volgende slotsom:

"De Kantonrechter te Tilburg heeft een nieuw soort crediteur gecreëerd en wel degene die iets te vorderen heeft uit hoofde van een zeer onverschuldigde betaling. De rechtspositie van die crediteur kan het best worden aangeduid met de term ‘boedelseparatist’. Zijn recht houdt in: het als boedelcrediteur kunnen separeren van het zeer onverschuldigd betaalde, alsof er geen faillissement ware. Het gevolg van rechtsuitoefening: een onmiddellijk integrale restitutie van het zeer onverschuldigd betaalde.

Dit vonnis - dat mijns inziens redelijkerwijs niet anders geïnterpreteerd kan worden (…) - gooit de systematiek van de Faillissementswet door de war."

Kortmann heeft betoogd¹⁵ (t.a.p.):

"In titel 3.10 BW en in diverse andere wetten heeft de wetgever een keuze gemaakt ten aanzien van de rangorde van crediteuren. Volgens het wettelijk systeem is een schuld die ontstaat doordat per vergissing een betaling aan de gefailleerde of de curator plaatsvindt, een concurrente boedelschuld. Curatoren kunnen deze rangorde niet wijzigen op grond van bij hen levende gevoelens van redelijkheid en billijkheid.

4.4.4. Volledigheidshalve noem ik nog Hamm¹⁶, wiens conclusie luidt:

"dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator, in wiens boedel een onverschuldigde betaling is terechtgekomen, deze onmiddellijke aanspraak dient te honoreren tenzij hem is gebleken dat de boedel negatief is. Dan zal de crediteur de verdeling moeten afwachten en zal de curator deze boedelschuld als concurrent moeten aanmerken."

Deze opinie, door een procespartij gepubliceerd kort voor de Rotterdamse rechtbank in de onderhavige zaak haar vonnis wees, moet hier als “Interessentenliteratur” buiten beschouwing blijven.

4.4.5. Tot de tweede groep behoren, behalve de in 4.2. al genoemde Wachter en Lucas, P.C. Voûte¹⁷ en Van Galen18¹⁸.

Voûte heeft uiteengezet:

"Doorslaggevend is mijns inziens dat de onverschuldigde betaling ten koste van de derde een ongerechtvaardigde verrijking oplevert van zowel de gefailleerde (in wiens vermogen het desbetreffende bedrag valt) als van de gezamenlijke schuldeisers (die zich hierdoor in hun verhaalspositie bevoordeeld zien). Terwijl op grond van de ongerechtvaardigde verrijking van de gefailleerde reeds een boedelschuld tot afdracht ontstaat, volgt uit de ongerechtvaardigde verrijking van de gezamenlijke schuldeisers dat daaraan mede te hunnen laste voldaan moet worden, zodat zij de derde in zoverre voorrang bij verhaal moeten toestaan (met als gevolg dat zij terugkeren in hun oorspronkelijke verhaalspositie). Anders gezegd: doordat de ongerechtvaardigde verrijking - mede - de gezamenlijke schuldeisers uit eigen hoofde direct aangaat (anders dan de onverschuldigde betaling), rust de daaruit voortkomende boedelschuld niet alleen op de curator als representant van de gefailleerde, maar mede op hem als representant van de gezamenlijke schuldeisers. Bijgevolg dient de onderwerpelijke boedelschuld vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) te worden nagekomen, zonder dat de overige schuldeisers - aan wie slechts een hun niet toekomend voordeel ontgaat - zich daartegen kunnen verzetten."

Deze zienswijze is bestreden door Verstijlen¹⁹. Volgens hem heeft de wetgever aan een dergelijke verbintenis uit ongerechtvaardigde verrijking geen voorrang willen verbinden. Wil men degene die verkeert in de positie van de ontvanger in deze zaak tegemoet komen, dan moet men zijn vordering onder de kosten van vereffening rangschikken.

4.4.6. Van Galen, wiens uiteenzetting bij het voorbereiden van deze conclusie de meest recente op dit gebied is, heeft het volgende systeem ten aanzien van de rangorde van boedelschulden - bepleit (p. 278):

"1. hoogste voorrang hebben salaris en verschotten van bewindvoerder en curator;

Hij heeft ten aanzien van de onverschuldigde betaling aan de boedel het volgende (p. 277- 278) gesteld:

"Het hier geschetste systeem zal in vrijwel alle gevallen een redelijke oplossing bieden. Er zijn echter enkele bijzondere gevallen waarin voorrang voor het salaris van de curator of voorrang voor latere boedelschuldeisers mijns inziens niet gerechtvaardigd is. Als eerste voorbeeld noem ik het geval waarin een bedrag per ongeluk aan de boedel is betaald terwijl er onvoldoende actief is om zowel het onverschuldigd betaalde terug te betalen als om het salaris van de curator te voldoen. Als variant geldt het geval waarin de onverschuldigde betaling pas veel later wordt ontdekt en er inmiddels nieuwe boedelschulden zijn ontstaan die niet alle voldaan kunnen worden. Deze gevallen zouden opgelost kunnen worden door degene die onverschuldigd heeft betaald voorrang toe te kennen op grond van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. (...)

De curator treedt niet alleen op als vertegenwoordiger van de gefailleerde, maar ook als vertegenwoordiger van de (boedel)schuldeisers. Hierdoor verschilt de onverschuldigde betaling tijdens faillissement fundamenteel van de onverschuldigde betaling voor faillissement. (...) Zowel de vertegenwoordigende functie van de curator als de verschuiving van het belang bij het vermogen naar de boedelschuldeisers, maken dat de boedelschuldeisers veel sterker betrokken zijn bij de ontvangst van de onverschuldigde betaling dan de schuldeisers voor faillissement. (...) Degene die per ongeluk heeft betaald heeft, anders dan degene die uit hoofde van een vernietigbare overeenkomst heeft betaald, op geen enkel moment vertrouwen gesteld in de ontvanger van de betaling Hij is ook niet betrokken bij de boedel. Bovendien heeft de betaling per ongeluk de boedel nauwelijks beroerd.(...)

Als argument tegen een actie uit ongerechtvaardigde verrijking zou tenslotte kunnen worden aangevoerd dat in faillissement überhaupt geen plaats is voor redelijkheid en billijkheid. Zo'n standpunt is eenvoudig onjuist. (...)

Toepassing van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking zou er niet zo zeer toe moeten leiden dat degene die onverschuldigd heeft betaald rechtstreeks de boedelschuldeisers kan aanspreken, maar dat het onverschuldigd betaalde bedrag bij voorrang wordt terugbetaald. De billijkheid en de verrijkingsbegrenzing beperken hier de actie tot een terugbetaling uit het failliete vermogen."

4.5. Volgens het Duitse recht geldt het volgende. § 60 Konkursordnung geeft een regeling voor de voldoening van de 'Masseansprüche' voor het geval de baten van de boedel, waaruit deze voldaan moeten worden, daartoe ontoereikend zijn. Het eerst moeten de 'Masseschulden' voldaan worden. § 59 bepaalt limitatief wat 'Masseschulden' zijn, namelijk:

“Ook daar kan zich een boedelfaillissement voordoen en alsdan dient volgens § 60 Konkursordnung een rangregeling te worden opgesteld voor de Masseschulden en Massekosten Verdere regels worden echter niet gegeven. Aldus deed zich ook in Duitsland de vraag voor wat dient te geschieden met boedelschulden, die na de constatering van het boedelfaillissement worden gemaakt. Het Bundesgerichtshof besliste in 1984²² dat deze géén bijzondere positie innemen en gewoon in de rangregeling moeten worden betrokken. Deze beslissing is in de literatuur sterk gekritiseerd en heeft de praktijk voor problemen gesteld. De Konkursverwalter loopt langs twee kanten gevaar aansprakelijk te worden gesteld. Indien hij de nieuwe boedelschuldeisers voldoet, kan hij worden aangesproken door de oude boedelschuldeisers omdat hij de nieuwe boedelschuldeisers tot een hoger percentage heeft voldaan dan hun toekomt (…), en indien hij de nieuwe boedelschuldeisers niet voldoet, loopt hij de kans door hen te worden aangesproken omdat hij hen tot boedelschuldeisers heeft gemaakt(…). De Konkursverwalter resteert vaak niet veel anders dan de oude boedelschuldeisers te bewegen hun vorderingen achter te stellen ten opzichte van die van de nieuwe boedelschuldeisers, zodat hij de boedel toch kan vereffenen(…). Deze problemen kunnen worden voorkomen door onderscheid te maken tussen de boedelschulden die al bestaan op het moment dat er van een boedelfaillissement blijkt en de boedelschulden die nadien ontstaan(…). Dit is ook geschied in § 209 van de nieuwe, nog in werking te treden Insolvenzordnung, volgens welke Masseverbindlichkeiten die ontstaan nadat sprake is van een boedelfaillissement worden voldaan vóór dewelke voordien zijn ontstaan. Voor een dergelijk onderscheid zijn ook goede gronden aan te voeren”.

4.6. De balans opmakend stel ik voorop dat het bestreden vonnis in de literatuur geen unanieme, maar wel ruime steun kan vinden. Het resultaat daarvan bevredigt echter, althans op het eerste gezicht, het rechtsgevoel niet: iemand maakt bij ongeluk een bedrag op een verkeerde rekening over, de rekening blijkt aan een failliete vennootschap te behoren. Indien, zoals hier, de boedel geen of nauwelijks positief saldo vertoont, is degene die de vergissing heeft gemaakt, zijn geld in feite kwijt.

Nu kan men tegenwerpen dat iemand die geld overmaakt aan een crediteur dan maar beter op moet letten. De onderhavige zaak illustreert echter dat die tegenwerping niet altijd sterk gefundeerd behoeft te zijn. De ontvanger zond een briefje met formulier inzake belastingrestitutie aan (de failliet verklaarde) Wolfson Automatica Groep B.V. te Schoonhoven. De curator ontving het briefje en vulde op het formulier het bankrekeningnummer van de boedel in als de rekening waarop de restitutie kon worden bijgeschreven. Achteraf bleek dat de restitutie aan een andere vennootschap, Wolfson Groep B.V., ook gevestigd te Schoonhoven, betaald moest worden. De ontvanger mag enigszins onzorgvuldig te werk zijn gegaan, maar voor de curator geldt hetzelfde.

Het wekt dan ook geen verwondering dat de schriftelijke toelichting van de raadsman van de curator begint met een, met citaten versterkte, oproep redelijkheid en billijkheid (en "opwellingen van het goede hart") buiten de deur te laten.

4.7.1. Aan deze oproep niet aanstonds gehoor gevend, zou ik, gezien het feit dat het resultaat van het bestreden vonnis m.i. onbillijk is, mèt het middel als uitgangspunt willen kiezen dat het honoreren van de vordering uit onverschuldigde betaling - dus van het daaraan in enige vorm toekennen van voorrang - aantrekkelijker is dan het omgekeerde.

4.7.2. Nog een ander punt stel ik voorop. Zoals bleek, is in de literatuur verdedigd dat in een geval als dit, sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking. De vordering in deze zaak steunt op onverschuldigde betaling.

De toewijsbaarheid van die laatste vordering lijdt geen twijfel; zij is niet omstreden. Het gaat slechts om de vraag of de vordering voorrang boven andere boedelvorderingen toekomt. Van verrijking is de iure geen sprake: tegenover de betaling door de ontvanger staat diens (even grote) vordering²³. Wel kan er tengevolge van de betaling door de ontvanger, in vergelijking met de situatie waarin de betaling door de ontvanger niet zou zijn geschied en het actief van de boedel niet toereikend zou zijn geweest om preferente boedelcrediteuren te voldoen, verrijking van die laatste boedelcrediteuren zijn. Dat is echter niet alleen het gevolg van de onverschuldigde betaling, maar ook van de voorrang die de wet hun heeft toegekend. Die verrijking heeft dus een redelijke grond en is daarom niet ongerechtvaardigd.

4.8. ik zie twee gronden waarop de ontvanger succes zou kunnen hebben:

4.9.1. Ad a.4.9.1.1. Anders dan Wachter (t.a.p., zie voetnoot) lijkt te menen, ben ik van oordeel dat een vordering uit onverschuldigde betaling een verbintenisrechtelijke vordering en geen goederenrechtelijke revindicatie is. Het eerste was de klaarblijkelijke opvatting van de wetgever, die de actie uit onverschuldigde betaling in art. 6:203 BW heeft geregeld en niet in Boek 5.

Door het betrokken bedrag over te maken, heeft de ontvanger dit aan Wolfson Informatica B.V. (in feite: de boedel) in de zin van art. 6:203 gegeven. Hoewel de betaling onverschuldigd was, doordat aan iemand die niet crediteur was, is betaald²⁴. De ontvanger verkeerde daardoor niet in de situatie waarop art. 5:2 het oog heeft²⁵.

4.9.1.2. Het voorgaande sluit niet uit dat een constructie wordt opgezet, volgens welke een aldus betaald bedrag toch buiten de boedel blijft.

Die opvatting heeft de Hoge Raad in het arrest-Floritex²⁶ echter uitdrukkelijk afgewezen. Dat het daar ging om een betaling vóór faillissement, zodat het een faillissementsschuld en geen boedelschuld betrof, maakt in deze samenhang geen verschil. Betalingen tijdens een faillissement zijn mogelijk (art. 20 Fw.). Indien een onverschuldigd gedane betaling tot het vermogen van de feitelijke begunstigde gaat behoren, wordt dat, zonder uitdrukkelijk daartoe strekkende bepaling, niet anders doordat de feitelijke begunstigde failliet is.

4.9.1.3. Volledigheidshalve vestig ik er nog de aandacht op dat de ontvanger zich - gezien het arrest-Floritex: begrijpelijkerwijs - niet op het standpunt heeft gesteld dat het per vergissing naar de boedelrekening overgeschreven bedrag niet tot de boedel behoort.

4.9.2. Ad b

De tweede grond stuit m.i. evenzeer af op rechtspraak van de Hoge Raad, en wel op het al genoemde arrest-De Ranitz & De Leeuw q.q./ontvanger (zie hiervóór, voetnoot 10). In ro. 3.5 heeft uw Raad overwogen:

"dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke regels van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als (...) kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw."²⁷

4.10.1. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er aanleiding bestaat de rechtspraak bij te stellen. Op zichzelf zijn interpretaties te bedenken, die aan het standpunt van de ontvanger recht zouden doen.

Zo is denkbaar dat gedurende het faillissement aan de boedel onverschuldigd gedane betalingen geacht worden niet tot het "vermogen van de schuldenaar" in de zin van art. 20 Fw. zijn gaan behoren. Een oplossing die hier dichtbij komt is de boedelschuld wegens onverschuldigde betaling te zien als bijzondere faillissementskosten. De curator zou die schuld uit diezelfde betaling moeten voldoen, zodat daarvan niets kan overblijven voor de overige, al dan niet preferente, boedelcrediteuren (vgl. onderdeel 4 van het middel, dat deze oplossing als geldend recht wil aanmerken).

Evenzeer is denkbaar, althans niet ondenkbaar, de restitutie van aan de boedel gedane onverschuldigde betalingen aan te merken als kosten van executie en vereffening.

4.10.2. Voor zulke oplossingen - al kunnen zij tot een in mijn ogen aantrekkelijk (redelijk en billijk) resultaat leiden - zal ik niet pleiten.

In de eerste plaats lijkt het terugkomen op betrekkelijk recente arresten uit een oogpunt van voorspelbaarheid van de rechtspraak - wat een aspect van rechtszekerheid is - geen goede zaak.

In de tweede plaats is het weliswaar niet onmogelijk, maar toch moeilijk te verwezenlijken, om in een dergelijke rechtsvormende uitspraak overgangsrecht op te nemen. Toch zou zulk overgangsrecht - ook dat om redenen van rechtszekerheid - zeer wenselijk zijn.

Op het gevaar af van verfoeilijk legisme te worden beschuldigd wijs ik in de derde, maar niet laatste, plaats, op de bepaling van art. 3:278, lid 2, BW, volgens welke voorrechten alleen uit de wet ontstaan. Een dergelijke bepaling vormt een argument tegen al te extensieve uitleg van wettelijke bepalingen waarop privileges berusten.

4.10.3. Dit brengt mij tot de slotsom dat een, m.i. op zichzelf wenselijke, voorziening, die een resultaat als dat waartoe de rechtbank in haar bestreden vonnis is gekomen, voor de toekomst uitsluit, een taak voor de wetgever zou zijn.

5.2.1. In ro. 2. heeft de rechtbank geoordeeld dat de ontvanger zich op het standpunt stelde dat het bedrag ad ƒ 12.069 integraal aan hem moest worden betaald, zulks met wettelijke rente. In ro. 8 heeft de rechtbank daar aan toegevoegd dat de vordering van de ontvanger niet de strekking heeft om eventueel als concurrente boedelcrediteur mee te delen in het beschikbare actief.

5.2.2. Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte (in strijd met art. 6:203 BW), althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de vordering van de ontvanger integraal moet worden afgewezen.

De ontvanger zou onder a betaling en onder b. een verklaring van recht met betrekking tot de vraag, in hoeverre de vordering van de Ontvanger wegens onverschuldigde betaling zou achterstaan bij - of moeten concurreren met diverse andere boedelcrediteuren, hebben gevorderd.

Dat de rechtbank de vordering onder b. niet toewijsbaar acht, rechtvaardigt volgens het middel niet de afwijzing van het onder a. gevorderde. Onbegrijpelijk zou zijn dat de rechtbank de vordering van de Ontvanger aldus heeft opgevat dat de Ontvanger niets zou willen hebben voorzover de rechter tot het oordeel zou komen dat hij geen integrale betaling zou kunnen krijgen.

5.2.3. De bestreden oordelen van de rechtbank zijn feitelijk. In het licht van de inleidende dagvaarding en van de conclusie van repliek acht ik ze niet onbegrijpelijk. Meer in het bijzonder wijs ik er op dat de ontvanger in laatstgenoemde conclusie heeft gesteld dat het actief van de boedel slechts ƒ 1.000 bedroeg. Waarschijnlijk kwam de betaling van de ontvanger daarbij, maar daar stonden bevoorrechte boedelschulden, o.m. kosten van executie en een vordering van de bedrijfsvereniging wegens overgenomen loonverplichtingen tegenover²⁹.

De ontvanger kon derhalve vermoeden dat hij als concurrent boedelcrediteur niets zou ontvangen en de rechtbank kon er harerzijds van uitgaan dàt de ontvanger dat vermoedde. Voor een subsidiaire vordering als concurrent boedelcrediteur bestond derhalve geen aanleiding.

Indien het overigens de bedoeling van de ontvanger was wèl een subsidiaire vordering van deze aard in te stellen, had hij, nadat hij uit het vonnis van de rechtbank heeft kunnen vernemen dat de rechtbank zijn eis las zoals hierboven bleek, beter hoger beroep kunnen instellen (met de mogelijkheid van vermeerdering van eis) dan sprongcassatie.

5.3.1. In ro. 7 heeft de rechtbank geoordeeld dat aan een boedelverdeling uit onverschuldigde betaling geen voorrang toekomt; deze is slechts een concurrente boedelverdeling.

5.3.2. De onderdelen 3 en 4 voeren hiertegen aan dat de rechtbank heeft miskend dat een vordering uit onverschuldigde betaling, als behorend tot de categorie kosten van executie en vereffening vooraf uit het actief van de boedel moet worden voldaan. De rechtbank zou althans miskend hebben dat een schuld wegens onverschuldigde betaling tot de categorie bijzondere faillissementskosten behoort. De curator zou deze uit het als gevolg van die betaling gerealiseerde actief moeten voldoen, zodat daarvan geen netto-opbrengst voor andere boedelcrediteuren kan overblijven.

5.3.3. Zoals eerder bleek, stuiten deze klachten af op de rechtspraak van de Hoge Raad, i.h.b. de arresten-Floritex en De Ranitz/ontvanger. Ik verwijs naar de afdelingen 4.9 en 4.10 van deze conclusie.

5.4.1. Subonderdeel 5a houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de door de ontvanger - z.i. ten overvloede aangevoerde - stelling, dat het ten tijde van de betaling van het bedrag van ƒ 12.069,-- evident was dat zich in het faillissement van Wolfson informatica B V. de situatie voordeed, dat er onvoldoende actief was om de boedelschulden geheel te kunnen voldoen.

Indien de rechtbank deze stelling niet relevant achtte, is dat volgens het middel ten onrechte, nu boedelschulden die (a) ontstaan zijn na het tijdstip waarop duidelijk of openbaar is geworden dat het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, en die (b) niet (rechtstreeks) voortvloeien uit voor dat tijdstip reeds bestaande rechtsverhoudingen, reeds uit dien hoofde voorrang hebben boven boedelschulden die voor dat tijdstip zijn ontstaan of (rechtstreeks) voortvloeien uit voor dat tijdstip reeds bestaande rechtsverhoudingen

Onderdeel 5b betoogt dat indien de rechtbank de hierboven genoemde stelling wel relevant heeft geacht, zij haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd, nu zij verzuimd heeft te vermelden welke bijzondere omstandigheden haar niettemin gebracht hebben tot het oordeel dat de onderhavige vordering van de Ontvanger een boedelvordering is waaraan geen voorrang toekomt.

5.4.2. Bij schriftelijke toelichting (§ 29-32) heeft de ontvanger nader uiteen doen zetten dat dit onderdeel steunt op de gedachte dat boedelschulden die ontstaan ná het moment waarop duidelijk is geworden dat de boedel onvoldoende actief bevat om de boedelschulden te voldoen, voorrang hebben op oude boedelschulden.

De schriftelijke toelichting vervolgt dan:

"De gedachte om een negatieve faillissementsboedel zoveel als mogelijk is af te wikkelen, als ware die boedel op zijn³⁰ beurt zèlf failliet verklaard (...) ligt trouwens voor de hand en kan gevoeglijk worden aangemerkt als passend in het systeem van ons verhaalsrecht."

5.4.3. Ons recht kent het boedelfaillissement als zodanig niet. De invoering daarvan, zelfs de facto, lijkt mij buiten de rechtsvormende taak en mogelijkheden van de rechter te liggen.

De crediteur uit onverschuldigde betaling is of boedelseparatist, dan wel geprivilegieerde boedelcrediteur, dan wel hij is concurrent boedelcrediteur.

Naar het oordeel van de rechtbank was de ontvanger, als crediteur uit onverschuldigde betaling, concurrent boedelcrediteur. Of de boedel al dan niet over voldoende actief beschikte om zodanige crediteuren te voldoen, was in die visie voor het te wijzen vonnis niet relevant. Overigens zou de procedure niet gevoerd zijn, indien duidelijk was geweest dat er voldoende actief in de boedel was om de boedelcrediteuren integraal te voldoen.

5.4.4. Subonderdeel 5b draait naar mijn inzicht de zaken om. Ik zou menen dat de rechtbank niet uitdrukkelijk behoeft te motiveren op grond van welke bijzondere omstandigheden zij meent dat aan boedelvorderingen géén voorrang toekomt, daar immers gelijkwaardigheid van boedelvorderingen de hoofdregel vormt. Juist de eventuele voorrang van boedelvorderingen zou op grond van bijzondere omstandigheden moeten worden gemotiveerd.

5.5.1. In ro. 6 heeft de rechtbank overwogen dat, nu het boedelactief ontoereikend is om alle boedelschulden (waaronder de onderhavige) te voldoen, die boedelschulden naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke regels van voorrang.

5.5.2. Onderdeel 6 werpt tegen dat de rechtbank heeft miskend dat boedelschulden die na de faillietverklaring zijn ontstaan en die niet (rechtstreeks) voortvloeien uit rechtsverhoudingen die ten tijde van de faillietverklaring bestonden, voorrang hebben boven boedelschulden die voortvloeien uit reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen.

Zo gezien kan de boedelverdeling van de ontvanger niet als achtergesteld bij die van de bedrijfsvereniging worden beschouwd.

5.5.3. Deze opvatting vindt steun bij sommige schrijvers.Van Galen³¹ bij voorbeeld is van mening dat in geval sprake is van een negatieve boedel, de oneigenlijke boedelschulden achtergesteld dienen te worden bij de gewone boedelschulden. In een negatieve boedel vinden beheer en vereffening van de boedel plaats om de oneigenlijke boedelschulden - voortvloeiend uit rechtsbetrekkingen die op de faillissementsdatum al bestonden - nog zoveel mogelijk te kunnen voldoen.

De ontvanger verwijst³² ook nog naar de opvatting van De Liagre Böhl³³. Deze maakt echter een onderscheid tussen enerzijds boedelschulden, die voldoen aan het cumulatieve vereiste dat de curator het ontstaan ervan niet heeft kunnen verhinderen en dat er een minimaal gelijkwaardige bate tegenover staat, en anderzijds alle overige boedelschulden. Hij betoogt dat de eerste categorie naar zijn aard dient te worden achtergesteld bij de tweede.

5.5.4. De rechtbank heeft in ro. 6 de rechtspraak van de Hoge Raad (i.h.b. het arrest-De Ranitz/ontvanger, zie hiervóór, voetnoot 10) gevolgd.

Zoals eerder betoogd acht ik het niet aanbevelenswaardig daar thans op terug te komen.

Bij het in de vorige paragraaf genoemde, door De Liagre Böhl bepleite stelsel merk ik op dat dit, wat daarvan zij, de ontvanger in de gegeven omstandigheden geen baat zou brengen, zeker niet wat betreft de rangorde in verhouding tot de bedrijfsvereniging.

5.6.1. In ro. 7 heeft de rechtbank overwogen dat aan een boedelverdeling uit onverschuldigde betaling geen voorrang toekomt. De curator kan en mag de rangorde van de boedelcrediteuren niet wijzigen, ook niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking, noch ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.6.2. Het middel verdedigt - kort samengevat - de tegenovergestelde opvatting. Bij de vraag welke kosten vooraf uit de opbrengst van de boedel moeten worden voldaan, i.h.b. de vraag of de schuld van de boedel wegens onverschuldigde betaling vooraf moet worden voldaan, kunnen volgens het middel factoren als ongerechtvaardigde verrijking en redelijkheid en billijkheid een rol spelen.

5.6.3. Zoals eerder (§ 4.7.2.) betoogd meen ik dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de context van de onderhavige zaak faalt.

Overigens zie ik ook niet in waarom, als het anders zou zijn, de boedelcrediteur uit ongerechtvaardigde verrijking, anders dan die uit onverschuldigde betaling een plaats in de rangorde als "boedelseparatist" of een geprivilegieerde boedelvordering zou toekomen³⁴.

5.6.4. Het afwijken van de wettelijke voorrangsregeling op gronden van redelijkheid en billijkheid biedt wellicht de sleutel om een deur te openen die de ontvanger kan baten. Het voorrang toekennen aan diens vordering is op gronden van redelijkheid en billijkheid goed te verdedigen. In het al genoemde arrest-Royal/Van Kemenade (zie noot 23) heeft uw Raad de mogelijkheid van een beroep op derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in het kader van faillissement opengelaten:

"Voor doorbreking van de dwingende regels van faillissementsrecht met een beroep op maatstaven van redelijkheid en billijkheid oordeelde het Hof geen plaats, aangezien het in het onderhavige geval niet gaat om een onaanvaardbaar resultaat, (...) dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

Het faillissementsrecht heeft echter behoefte aan "hard and fast rules"³⁵. Daarmee is aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de wettelijke regeling van de rangorde tussen boedelcrediteuren niet goed verenigbaar. Zodanige werking lijkt mij eveneens moeilijk te passen in de gedachte van het arrest-De Ranitz/ontvanger.

Van Schilfgaarde heeft in zijn al genoemde noot onder laatstgenoemd arrest onderkend dat op de daarin geformuleerde regels uitzonderingen mogelijk zijn en dat een betaling per vergissing aan een rekening van een failliete boedel daarvan een voorbeeld zou kunnen zijn. Hij verwerpt een dergelijke uitzondering echter. Daarbij zou ik mij, na enige aarzeling, willen aansluiten.

5.7.1. Onderdeel 7 bevat de aanvullende klacht dat de het in de onderdelen 3-7 gestelde des te meer klemt omdat de onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden door toedoen van de curator zelf. Deze heeft immers het bankrekeningnummer van de failliete boedel op het door de ontvanger toegezonden formulier ingevuld. Daardoor zou het in casu gaan om een boedelschuld die door toedoen van de curator is ontstaan.

Het onderdeel haakt aan bij de visie van degenen die boedelschulden die door toedoen van de curator zijn ontstaan als een afzonderlijke categorie onderscheiden³⁶.

5.7.2. Ik zou menen dat dit onderdeel feitelijke grondslag ontbeert. Noch uit het bestreden vonnis noch uit andere gedingstukken blijkt van een door de curator veroorzaakte boedelschuld. De curator heeft er, door de invulling van het bankrekeningnummer, ook een bijdrage aan gegeven, maar dat betekent niet dat de gemaakte vergissing hem naar redelijkheid kan worden toegerekend.

Wellicht zou men de bedoelde invulling als een onrechtmatige daad kunnen beschouwen (waarvoor m.i. overigens onvoldoende feiten vaststaan), maar dat zou de ontvanger niet helpen. De toevoeging van een grondslag onrechtmatige daad zou zijn boedelverdeling uit onverschuldigde betaling toch geen voorrang kunnen bezorgen.

5.8.1. Onderdeel 8 klaagt dat de rechtbank in de onderhavige zaak, die het beheer of de vereffening van een failliete boedel betreft, ten onrechte en met schending van art. 65 Fw heeft verzuimd de rechter-commissaris te horen.

5.8.2. Art. 65 Fw. bepaalt:

"Alvorens in eenige zaak, het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende, eene beslissing te geven, is de rechtbank verplicht den rechter-commissaris te hooren."

M.Polak/N.J. Polak³⁷ schrijven over art. 65:

"De bepaling heeft het oog niet op verificatie- of andere geschillen, waarbij de boedel is betrokken, maar alleen op beschikkingen die de afwikkeling van de boedel betreffen en deze verder brengen (...) zoals het vaststellen van het salaris van de curator of het benoemen van een andere curator."

Deze auteurs ontlenen dit standpunt aan de memorie van toelichting bij het ontwerp-Faillissementswet³⁸.

Overigens is het horen van de curator, zoals diens raadsman ook heeft opgemerkt³⁹, niet op straffe van nietigheid voorgeschreven.

5.9. Ondanks initiële sympathie voor het uitgangspunt van het middel, kom ik tot de slotsom dat dit in al zijn onderdelen faalt.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de ontvanger in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,