Parket bij de Hoge Raad, 24-11-1998, ECLI:NL:PHR:1998:16, 110.073

Nr. 110.073

Zitting 24 november 1998

2. Namens verzoeker heeft mr dr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat een inbeslaggenomen voorwerp, te weten een buigijzer, onrechtmatig is verkregen, nu dit op de voet van art. 96 Sv in beslag is genomen hoewel er geen sprake was van ontdekking op heterdaad, ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4. Het hof heeft, blijkens zijn overwegingen op p. 20 t/m 22 van zijn arrest, onder meer vastgesteld:

- dat de politie op 29 december 1995 rond 21.38 uur het zwaargewonde slachtoffer heeft aangetroffen in een steeg naast [a-straat 1] te Amersfoort;

- dat het slachtoffer heeft verteld dat hij door [medeverdachte] en een andere persoon was geslagen en dat die [medeverdachte] in het perceel naast [a-straat 1] woonde;

- dat de politie om 05.00 uur daaropvolgend op de plaats van het delict een eerste sporenonderzoek heeft ingesteld en dit na een onderbreking vanwege de duisternis heeft voortgezet om 10.00 uur, teneinde bij daglicht video-opnames te kunnen maken;

- dat de politie in het kader van het onderzoek naar sporen met toestemming van een bewoner de binnenplaats van de woning [a-straat 2] heeft betreden;

- en dat de politie in het kader van het onderzoek naar sporen op de binnenplaats van de woning [a-straat 2] in de ochtend van 30 december 1995 is gestuit op het buigijzer.

5. In het licht hiervan is ’s hofs oordeel, dat er nog steeds een toestand van heterdaad als bedoeld in art. 128 Sv bestond toen de verbalisanten op 30 december 1995 omstreeks 05.00 uur met het sporenonderzoek aanvingen en dit om 10.00 uur voortzetten op de plaats van het delict omstreeks welke tijd de verbalisant [verbalisant 1] de beide delen van het buigijzer aantrof, rechtens niet onjuist en overigens toereikend gemotiveerd (vgl. HR NJ 1949, 553 en HR DD 93.121). De enkele onderbreking van het sporenonderzoek om op voldoende daglicht te wachten duidt er niet op dat sprake is van een afgebroken onderzoek, terwijl de aanvang van het sporenonderzoek circa 7 ½ uur na het aantreffen van het slachtoffer voldoende kort na de ontdekking van het strafbare feit heeft plaatsgevonden.

6. Het middel faalt derhalve.

7. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het ter terechtzitting gedane verzoek bepaalde getuigen te horen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.

8. Het hof heeft bedoeld verzoek in zijn arrest als volgt weergegeven en afgewezen:

9. Aldus heeft het hof de juiste, in art. 315 j°415 Sv gelegen, maatstaf toegepast. Voorts acht ik de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk. Ter terechtzitting van 18 juni 1997 hebben zowel verbalisant [verbalisant 1] als verbalisant [verbalisant 2] immers verklaard dat zij op verschillende tijdstippen ieder afzonderlijk hebben aangebeld bij de voordeur van [a-straat 2], teneinde toegang te verkrijgen tot de binnenplaats van [a-straat 2]. Zij hebben tevens verklaard dat zij elk afzonderlijk aan de persoon die opendeed toestemming hebben gevraagd om de binnenplaats te mogen betreden. [verbalisant 2] kreeg die toestemming van iemand die zich bekend maakte als zoon van de eigenaar; [verbalisant 1] werd toegelaten door iemand die op zijn aanbellen opendeed en vervolgens de dubbele steegdeur ontsloot, waardoor de binnenplaats kon worden betreden.

’s Hofs oordeel dat verbalisant [verbalisant 1] toestemming had van een bewoner van [a-straat 2] is niet onbegrijpelijk.

10. De door de raadsman overgelegde brief waarin vier familieleden/bewoners schrijven dat zij geen toestemming hebben verleend, doet hier niet aan af. Het hof heeft kennelijk – en in het licht van het bovenstaande niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de inhoud van bedoelde brief niet in de weg stond aan het oordeel dat verbalisant [verbalisant 1] toestemming had de binnenplaats te betreden.

11. Het middel faalt derhalve.

12. Het derde middel bevat de klacht dat de vaststelling van het hof dat er sprake is van voorwaardelijk opzet onverenigbaar is met de bewezenverklaring van voorbedachten rade, kalm beraad en rustig overleg, omdat het bewijs van voorbedachten rade, kalm beraad en rustig overleg niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

13. Het hof heeft onder de bewijsoverwegingen het volgende opgenomen:

‘’Het hof acht op grond van de verklaring van de getuige CR20NN01 bewezen dat verdachte en zijn mededader met voorbedachten rade en na kalm en rustig overleg hebben gehandeld. Het hof acht eveneens het tenlastegelegde opzet bewezen. Weliswaar is aannemelijk geworden dat de verdachte en zijn mededader de dood van het slachtoffer niet hebben beoogd, doch door te handelen op de wijze en onder de omstandigheden, zoals daarvan blijkt uit de gebezigde inhoud van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen, is blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden.’’

14. De combinatie van voorbedachte raad en voorwaardelijk opzet heeft in de literatuur en jurisprudentie aandacht gekregen. Brouns schrijft in zijn proefschrift Opzet in het wetboek van strafrecht, 1988, p. 241:

15. Ook Demeersseman (Met voorbedachten rade, 1989, hoofdstuk 4) heeft zich erover uitgelaten. Aan hem ontleen ik de bespreking van de verenigbaarheid van verschillende vormen van opzet met voorbedachte raad, waarbij uitgangspunt is dat voorbedachte raad en opzet geen pleonasme is (voorbedachte raad impliceert opzet), maar voorbedachte raad een kwaliteit van opzet is (HSR 15e, p. 224: voorbedachte raad geeft aan opzet zijn bijzondere kleur).

16. Voorbedachte raad is naar de mening van Demeersseman ook met voorwaardelijk opzet verenigbaar:

17. Door Cleiren/Nijboer (T&C Sr, aant. 8c op art. 289) wordt het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 1983, NJ 1984, 351 als voorbeeld van de combinatiemogelijkheid van voorbedachte raad en voorwaardelijk opzet genoemd. De HR overwoog toen dat het hof in zijn arrest tot uiting had gebracht

‘’dat de verdachte zijn reeds enige tijd tevoren genomen besluit om zijn vrouw te doden eerst dan tenuitvoer zou leggen indien zij op de vragen omtrent haar bereidheid om zich wederom met hem te verzoenen niet de door hem gewenste ‘’definitieve’’ antwoorden zou geven.’’

18. Naar mijn mening is in dit arrest sprake van voorwaardelijk opzet in een andere vorm dan zojuist werd besproken en doorgaans in de rechtspraak aan de orde is. Het is voorwaardelijk opzet in zijn zuiverste betekenis: het besluit om het slachtoffer te doden stond al enige tijd vast – wel dus overwogen – , maar zou niet tenuitvoer worden gelegd als het slachtoffer aan de door de dader te stellen voorwaarde voldeed. Er is sprake van een voorwaardelijk voornemen. Het is een puur geval van ‘conditional intent’:

19. Hier tegenover staat het voorwaardelijk opzet zoals er in de rechtspraak gewoonlijk mee omgegaan wordt:

20. Minister Modderman gaf in de discussie in de Eerste Kamer over de vraag of tussen dolus en culpa nog een ‘Mittelstufe’ zou behoren te worden bepaald onder meer het volgende voorbeeld (dat hem er toe bracht de Mittelstufe een logisch onding te betitelen):

21. Intussen levert het bewijs van voorwaardelijk opzet een zodanige complicatie op, dat men zich moet afvragen of zich onder de term voorwaardelijk opzet wezenlijk niet twee varianten voordoen. Namelijk de (psychische) variant, waarin de bewustzijnsinhoud van de dader is komen vast te staan, met name omtrent de mogelijkheid van intreden van het ongewenste gevolg. Anderzijds de variant waarin de bewustheid van die mogelijkheid aan de dader wordt toegeschreven. Uit de uiterlijke omstandigheden blijkt immers in bepaalde gevallen dat hij zich die mogelijkheid bewust moet zijn geweest. Het opzet wordt geobjectiveerd, onttrokken aan de (al te) particuliere en door de uiterlijke kenmerken van de gedraging niet meer geloofwaardige weergave door de dader van zijn bewustzijnsinhoud. Het aldus ook wel normatief genoemde opzet doet zich doorgaans voor in een vorm waarvan gezegd wordt dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op (het intreden van een gevolg etc.) aanvaard heeft. In het zogenaamde Porsche-arrest van Uw Raad meen ik evenwel een waarschuwing te lezen tegen het aan verdachten ongebreidelde toedichten van opzet uit objectief gevaarlijk gedrag. De uiterlijke omstandigheden kunnen immers ook juist het tegendeel aantonen. Uw Raad overwoog (15 oktober 1996, NJ 1997, 199, m.nt. ‘tH):

22. Het komt mij voor dat de inkleuring (HSR, a.w.) van opzet met voorbedachte raad zich niet verdraagt met voorwaardelijk opzet in de normatieve variant, dus zonder dat er sprake is van de vaststelling dat de dader zich de mogelijkheid dat het verboden gevolg bewust is geweest. Met voorbedachte raad zal toch rekening gehouden moeten worden met wat de wetgever bij voorbedachte raad in art. 289 Sr voor ogen stond, n.l.:

‘’een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken; het tegenovergestelde van oogenblikkelijke gemoedsopwelling. Overigens is ook hij schuldig aan moord, die het voornemen tot levensberoving wel in zoodanige gemoedsopwelling opvat, maar de daad in koelen bloede uitvoert’’ (Smidt, II, 1881, p. 437).

23. Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding primair (medeplegen van) moord, subsidiair doodslag, meer subsidiair zware mishandeling al dan niet met voorbedachte raad en met de dood als gevolg, en meest subsidiair zware mishandeling tenlastegelegd.

24. In casu blijkt uit de bewijsmiddelen dat verzoeker en zijn vader het slachtoffer, dat ‘echt lastig’ werd over een geldkwestie, een lesje hebben willen leren. Zij besloten daartoe het slachtoffer naar diens (voormalige) kamer te lokken. Verzoeker zou zich verstoppen in de doucheruimte en wachten op een teken. Vervolgens zou verzoeker het slachtoffer in elkaar slaan met een buigijzer. Zo is geschied. Na de daad hebben ze het slachtoffer naar buiten gesleept en in de kou achtergelaten. Het slachtoffer is aan hartritmestoornissen ten gevolge van kneuzing van het hart overleden. Hieruit volgt dat verzoeker en zijn vader na kalm beraad en rustig overleg zijn overgegaan tot de gewelddadige gedraging.

25. In het feitelijke gedeelte van de bewezenverklaring is omschreven dat verdachte en zijn mededader opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg het slachtoffer meermalen met harde voorwerpen, waaronder een – zogeheten – buigijzer, op/tegen het hoofd en het lichaam hebben geslagen, tengevolge waarvan het slachtoffer is overleden. Om dit als moord te kunnen kwalificeren moet uit het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging – dat in de regel geen zelfstandige betekenis heeft, maar incidenteel tot de feitsomschrijving wordt gerekend (Cf. De Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, 1981, p. 28; Remmelink, Visies op telastelegging, Melai-bundel, p. 427) – worden geput voor het element van het opzettelijk en met voorbedachte raad van het leven beroven.

26. Op grond van de hierboven kort weergegeven bewijsmiddelen zou men geneigd kunnen zijn de gebeurtenis te kwalificeren als zware mishandeling met voorbedachte raad en met de dood als gevolg (art. 303 Sr, met een strafmaximum van 15 jaar gevangenisstraf), desnoods – zoals de rechtbank deed – als doodslag (art. 287 Sr, eveneens met een strafmaximum van 15 jaar gevangenisstraf).¹ Dat is hier echter niet gebeurd, en de vraag is vervolgens of de bewijsmiddelen redengevend zijn voor het bewijs van opzettelijke levensberoving met voorbedachte raad.

27. De bewijsmiddelen zelf houden niet meer in dan hierboven kort werd weergegeven, hetgeen dus niet in de richting van moord wijst. Het daardoor aanwezige gat heeft het hof willen dichten met zijn bewijsoverweging die hierboven onder nr 13 is weergegeven. Daarin valt op dat het hof enerzijds aannemelijk acht dat de verdachten de dood van het slachtoffer niet hebben beoogd, maar zich anderzijds wel willens en wetens hebben blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden – door de wijze van uitvoering. Het komt er in de visie van het hof dus op neer dat voldoende is voor de bewezenverklaring van moord indien bij de vorming van het opzet sprake van voorbedachte raad op de gedraging was (niet op de levensberoving), terwijl bij de – en door de wijze van – uitvoering ervan (en het aan-zijn-lot-overlatend gedrag na afloop) bewust de aanmerkelijke kans op het intreden van het dodelijk gevolg is aanvaard. Anders dan het door Modderman genoemde voorbeeld leveren de bewijsmiddelen zelf geen spoor van bewustheid dat het slachtoffer zou kunnen overlijden ten gevolge van de voorgenomen geweldstoepassing; dat zij ‘’den dood niet hebben gewenscht (maar wel) eventueel gewild.’’

28. Voor dit geval, waarin niet van conditional intent spake is, heb ik maar één precedent gevonden: de uitspraak van de rechter in eerste aanleg Nederlandse Antillen van 21 november 1975, NJ 1976, 403. De rechter overwoog

‘’dat – ook al had beklaagde niet het plan om het slachtoffer te doden, doch wilde hij haar slechts verwonden – hij, door haar na een daartoe gemaakt plan te benaderen met een mes als hij heeft gedaan en haar vervolgens en met kracht in de hals te steken de niet te verwaarlozen kans dat hij het slachtoffer aldus zou kunnen doden op de koop toe heeft genomen en zich alzo door het mogelijk gevolg (dood van het slachtoffer) van de uitvoering van zijn plan niet heeft laten weerhouden. Alle kenmerken van voorbedachte raad terzake levensberoving zijn dan aanwezig.’’

29. Naar mijn oordeel begeeft de rechtspraak zich echter te ver weg van de essentie van het delict moord, indien de wijze van uitvoering van een gewelddadig plan (met het vervolgens aan de dader toedichten van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans etc.) de plaats kan innemen van het weloverwogen voornemen, de wil, om een ander van het leven te beroven, ook al is dat niet beoogd.

30. Dat wil niet zeggen dat het bewijs van voorbedachte raad op levensberoving geheel afhankelijk is van de verklaring van de verdachte daaromtrent, of van wat anderen over het voornemen van de verdachte eventueel kunnen verklaren. De voorbedachte raad kan ook tegen de ontkenning van een verdachte in of bij diens stilzwijgen uit uiterlijke omstandigheden worden afgeleid. Wie de inzittenden van een achtervolgende politieauto, waarop reeds eerder was geschoten, op een kogelregen onthaalt na de eigen auto tot stilstand te hebben gebracht beroept zich vruchteloos op het ontbreken van voorbedachte raad (HR 9 juni 1992, NJ 1992, 773; zie ook HR 18 december 1979, NJ 1980, 204).

Het bewijs uit uiterlijke omstandigheden dat van voorbedachte raad sprake was, is wat anders dan het toeschrijven aan een verdachte dat hij zich een aanmerkelijke kans bewust moet zijn geweest.

31. Wat het Duitse recht betreft ontleen ik aan Schöncke/Schröder, Strafgesetzbuch 25e, § 211, aant. III het gegeven dat in de plaats van het vroeger voor moord beslissende criterium van de psychologische overdenking, de bijzondere sociaal-ethische verwerpelijkheid van de doding gekomen is, die de wetgever in drie categorieën heeft uitgedrukt, welke betrekking hebben op de motieven, op de bijzonder gevaarlijke of onmenselijke uitvoering van, en op de criminele bedoeling achter de gedraging. Het Duitse recht helpt ons dus thans niet verder.

32. In het Franse recht wordt verschil gemaakt tussen meurtre en assassinat, waarbij deze laatste ‘meurtre commis avec préméditation’ is (art. 221-3 Nouveau CP). Ik citeer uit Code Pénal, ed. Dalloz 24e, 1997-98, voorzien van jurisprudentie-aantekeningen van Y. Mayaud, p. 169:

33. Het middel slaagt.

34. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft beslist dat een processtuk, inhoudende de verklaring van een anonieme getuige, niet aan het dossier behoeft te worden toegevoegd.

35. De grieven van het middel richten zich tegen de volgende overwegingen van het hof:

‘’Het hof is op grond van de inhoud van de processtukken en op grond van de verklaring die de getuige CR20NN01 in hoger beroep tegenover het hof heeft afgelegd van oordeel dat het aan de verdediging onthouden proces-verbaal van verhoor van de getuige CR20NN01 is gecompenseerd door het verhoor van de getuige in hoger beroep. Immers is op grond van de inhoud van de processtukken en op grond van de verklaring die de getuige in hoger beroep tegenover het hof heeft afgelegd niet aannemelijk geworden dat de inhoud van het aan de verdediging onthouden proces-verbaal van enig belang zou kunnen zijn of zijn geweest voor enige in deze zaak te nemen beslissing. De verdachte is daarom redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad door het ontbreken van bedoeld proces-verbaal. Het hof oordeelt dat daarom in dit stadium van het geding ook niet noodzakelijk om, zoals door de verdediging is verzocht, te bevelen dat het proces-verbaal alsnog aan het dossier wordt toegevoegd of de rechter-commissaris te horen teneinde uitsluitsel te verschaffen omtrent het proces-verbaal.’’

36. De eerste grief in de toelichting op het eerste middel is dat het hof miskent dat van compensatie voor de verdediging geen sprake is geweest, nu de raadsman de getuige CR20NN01 nimmer mondeling vragen heeft kunnen of mogen stellen, terwijl de antwoorden op schriftelijk opgegeven vragen, zo die al gesteld zijn, niet ter kennis van de verdediging zijn gekomen.

37. Voor goed begrip van de ontstane situatie diene het volgende. De rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Utrecht, heeft in elke stand van het geding geweigerd de getuige aan wie door hem de — in appèl door de rechtbank gehandhaafde — status van bedreigde getuige was verleend, op enigerlei wijze in aanwezigheid van de verdachte en/of de verdediging te horen. Ook aan de verwijzingsopdracht van het gerechtshof te Amsterdam heeft de R–C niet voldaan. Aangezien het hof van oordeel was dat art. 6 EVRM j° 94 GW in de weg staat aan een situatie waarin een andere rechter dan de zittingsrechter beslist of wordt tegemoet gekomen aan het aan de verdachte toekomende recht om in enige fase van het strafproces getuigen te (doen) ondervragen, heeft het hof de Nederlandse wettelijke regeling betreffende het verhoor van de bedreigde getuige buiten toepassing gelaten en besloten om de getuige zelf te horen. Van belang is voorts de wetenschap dat de R–C steeds zijn weigering heeft gebaseerd op de belangen van de getuige. Dat bij het verhoor van getuigen hun belangen niet behoren te worden verwaarloosd ligt besloten in de uitspraak van het EHRM van 26 maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn, (Doorson):

‘’70. It is true that Article 6 does not explicitly require the interests of witnesses in general () to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention. () Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperiled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are counterbalanced against those of witnesses () called upon to testify.’’

38. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 1997 heeft het hof de getuige CR20NN01, buiten de openbare terechtzitting om en — met hun uitdrukkelijke toestemming — buiten aanwezigheid van de procureur-generaal, de verdachte en de raadsman, gehoord. Daarbij heeft het hof eerst vastgesteld dat de getuige wiens of wier personalia aan het hof werden opgegeven nog aanspraak kon maken op de status van bedreigde getuige. Van de resultaten van deze eerste fase heeft het hof verslag uitgebracht ter openbare terechtzitting, waarna het zijn standpunt omtrent de (on)wenselijkheid van een verhoor in aanwezigheid van de procureur-generaal, verdachte en/of raadsman heeft meegedeeld. Vervolgens is de getuige gehoord aan de hand van door de raadsman opgegeven vragen. Blijkens het eerdergenoemde proces-verbaal van de terechtzitting heeft de getuige na beëdigd te zijn alle door de raadsman opgegeven vragen beantwoord, waarna het hof zich weer naar de zittingszaak heeft begeven en de procureur-generaal, de verdachte en de raadsman heeft onderricht omtrent het verhoor van de getuige.

39. Het proces-verbaal van de terechtzitting bevat dienaangaand het volgende:

- dat de getuige alle door de raadsman opgegeven vragen in details heeft beantwoord;

- dat de getuige bij de beantwoording van de vragen een buitengewoon betrouwbare indruk op het hof heeft gemaakt;

- dat de getuige consistent is geweest in de tegenover het hof afgelegde verklaring en dat het hof de overtuiging heeft verkregen dat de door de getuige afgelegde verklaring geen verzinsels bevat;

- dat de getuige is gebleven bij de verklaring die de getuige op 24 april 1996 heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Utrecht.

40. In aanmerking genomen:

- dat openbaarmaking van de antwoorden op de door de raadsman opgegeven schriftelijke vragen zou kunnen leiden tot onthulling van de identiteit van de getuige;

- dat blijkens het bovenstaande de raadsman de beantwoording van die vragen nodig vond om te kunnen vaststellen of er wellicht onder de processtukken zowel een proces-verbaal houdende een verklaring van de getuige onder eigen naam als het proces-verbaal houdende de verklaring van de getuige onder codenaam zat;

- dat het hof heeft vastgesteld dat deze mogelijkheid zich niet voordeed en de raadsman zich daarbij neerlegde;

- dat de raadsman geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid nadere vragen op te geven;

- en dat het hof heeft vastgesteld dat de getuige is gebleven bij de verklaring die deze op 24 april 1996 heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris;

is 's hofs oordeel dat het onthouden van het proces-verbaal van verhoor van de getuige CR20NN01 door de politie is gecompenseerd door het verhoor van de getuige in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Daarmee geef ik op deze plaats geen algemeen oordeel over de juistheid van de handelwijze van het hof om de getuige buiten de openbare zitting om en buiten aanwezigheid van de verdediging en het OM te horen.

41. De grief dat het hof zich helderziende eigenschappen zou aanmatigen miskent dat het hof — op grond van de verklaring van de rechter-commissaris in diens beschikking van 17 juli 1996 inhoudende dat hetgeen is opgenomen in het bij de stukken gevoegde proces-verbaal van verhoor van de anonieme getuige van 24 april 1996 in hoofdlijnen overeenkomt met de verklaring van de getuige tegenover het hof — heeft kunnen vaststellen dat de inhoud van het aan de verdediging onthouden proces-verbaal niet van enig belang zou kunnen zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing.

42. De laatste grief van het middel houdt in dat het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dit processtuk alsnog aan het dossier toe te voegen in strijd is met het systeem van het Wetboek van strafvordering en de rechtspraak van Uw Raad, omdat het betreffende proces-verbaal een processtuk is dat van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

43. Het hof heeft echter, zoals ik hierboven reeds heb aangegeven, feitelijk vastgesteld dat het betreffende proces-verbaal nu juist niet van belang is voor enige in deze zaak te nemen beslissing. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk. Volgens de rechter-commissaris komt de verklaring van de getuige, tegenover hem afgelegd, in hoofdlijnen overeen met hetgeen de getuige in het gewraakte proces-verbaal heeft verklaard. De getuige is bij het verhoor door het hof gebleven bij zijn verklaring afgelegd tegenover de rechter-commissaris. De verklaring van de getuige bevatte in het aan de verdediging onthouden proces-verbaal voor het overige feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot onthulling van de identiteit van die getuige. Het gaat hierbij om informatie, die volgens het systeem van de wet niet bij de verdediging terecht behoort te komen wanneer het om een bedreigde getuige gaat. De (initiële) verklaring van de getuige die later de status van bedreigde getuige kan krijgen vormt het startsein voor de daarop gerichte procedure, maar zou bij onvoorwaardelijke toevoeging als processtuk aan het dossier het nut van de bepalingen van de vierde afdeling van titel III, boek II van het Wetboek van Strafvordering al snel illusoir maken. (De beslissing van de R–C is gepubliceerd onder NJ 1997, 33.)

44. Dat art. 226f Sv slechts zou voorzien in anonimisering van processtukken vermag ik niet in te zien, nu dit artikel in het eerste lid de rechter-commissaris de bevoegdheid verleent in het algemeen maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om de identiteit van de bedreigde getuige verborgen te houden.

45. Het middel faalt in alle onderdelen.

46. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is omdat het ondervragingsrecht in het geheel niet kon worden uitgeoefend ten aanzien van een anonieme getuige ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, alsmede dat het hof ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd een schriftelijke bescheid in de zin van art. 344 lid 3 Sv inhoudende de verklaring van een persoon wiens anonimiteit niet blijkt.

47. De eerste klacht van het middel houdt in dat de uitoefening van het ondervragingsrecht door de verdediging niet, zoals het hof heeft overwogen, is beperkt, doch dat het de verdediging geheel ontnomen is.

48. Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag: de verdediging is in de gelegenheid geweest om schriftelijk vragen te stellen aan de getuige. Ten overvloede herhaal ik dat het hof had vastgesteld dat de getuige aanspraak kon maken op de status van bedreigde getuige, en dat de beantwoording van de te stellen vragen derhalve niet moest leiden tot onthulling van de identiteit van de getuige.

49. In dit licht kan niet gezegd worden dat het ondervragingsrecht aan de verdediging geheel is ontnomen. De – ambtshalve te stellen – vraag is echter of aan het in art. 6, derde lid, aanhef en sub c van het EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht van de verdediging in voldoende mate tegemoet gekomen is. In de al genoemde Doorson-casus was de raadsman bij het verhoor door de rechter-commissaris van de anonieme getuige aanwezig geweest en had hij vragen mogen stellen met uitzondering van die welke tot onthulling van de identiteit van de verdachte zouden kunnen leiden. In de Van Mechelen-casus – een wat uitmiddelpuntige zaak, aangezien het om anonieme politiefunctionarissen ging – oordeelde het EHRM (23 april 1997, NJ 1997, 635) dat iedere maatregel die de rechten van de verdediging beperkt strikt noodzakelijk moet zijn en dat indien zulks mogelijk is, minder vergaande maatregelen moeten worden toegepast. Het Europese hof achtte onvoldoende uitgelegd waarom de vergaande beperkingen (verhoor van een getuige, buiten het zicht van de verdediging, via een geluidslijn met een al dan niet vervormde stem) nodig waren. Het achtte het oordeel van de R-C omtrent de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuigen gecombineerd met zijn kennis van hun identiteit aan de verdediging onvoldoende compensatie te bieden voor de handicaps waaronder deze moest werken.

50. In de onderhavige zaak is het oordeel van de R-C en van het hof dat verhoor van de anonieme getuige in aanwezigheid van de verdediging al dan niet met gebruikmaking van het handwerk der grime, en zelfs via een geluidslijn al dan niet met gebruikmaking van de techniek van stemvervorming onwenselijk is. Dat stemvervorming een getuige desondanks niet steeds onherkenbaar maakt of tot een inperking kan leiden van het contingent personen dat in aanmerking komt ‘verdacht’ te worden als getuige te zijn opgetreden, kan men zich aanstonds voorstellen indien het bijvoorbeeld om een getuige gaat die geen Nederlands spreekt, die gebrekkig Nederlands spreekt, dialect spreekt of karakteristieke zinswendingen gebruikt. Tegenover het belang van de getuige bij behoud van anonimiteit kan het belang van het ondervragingsrecht echter niet zóver worden beperkt, dat iedere mogelijkheid voor de verdediging om de reactie van de getuige op de gestelde vraag persoonlijk waar te nemen aan haar wordt ontnomen, terwijl zij bovendien gehandicapt is door het gebrek aan wetenschap of de getuige wellicht ‘prejudiced, hostile or unreliable’ is. Dit uiteraard in het licht van de rol die de verklaring van de anonieme getuige in de bewijsvoering speelt (EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245, verhoor van de getuigen door de R-C; EHRM 27 september 1990, NJ 1993, 707, verhoor door politiefunctionarissen).

51. Het hof heeft met volstrekt respectabele motieven een uiterste poging gedaan de betrouwbaarheid van de getuige en zijn of haar verklaring te onderzoeken, en zelfs de instemming van de verdediging verkregen om de getuige buiten haar aanwezigheid te verhoren. Ik meen evenwel dat niettemin de handicaps waaronder de verdediging haar werk heeft moeten doen onvoldoende zijn gecompenseerd, zoals in vaste rechtspraak door het EHRM wordt geëist. Het komt er toch immers op neer, dat in de visie van het hof de verdediging voldoende vertrouwen mag (en behoort) te stellen in de integriteit van de rechter die over de feiten oordeelt, wanneer deze rechter uit het contact met de getuige buiten de openbare zitting om en buiten aanwezigheid van verdediging en OM de conclusie trekt dat de verklaring van de getuige geloof verdient. Dit alles – het zij herhaald – in het licht van de rol van de verklaring van de anonieme getuige in de bewijsvoering. In het onderhavige geval is de verklaring van de bedreigde getuige blijkens de bewijsoverweging cruciaal voor de bewezenverklaring van moord. Hoewel het middel niet gegrond is voor zover het stelt dat het ondervragingsrecht in het geheel niet kon worden uitgeoefend, meen ik ambtshalve op een procedurele tekortkoming te moeten wijzen in zoverre het ondervragingsrecht in het licht van art. 6 EVRM onvoldoende kon worden uitgeoefend.

52. De volgende grief van het middel houdt in dat het hof de verklaring van de anonieme getuige als schriftelijk bescheid cfm art. 344 lid 3 Sv voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl aan één van de in deze bepaling gestelde voorwaarden niet is voldaan, nu de verdediging wel degelijk op enig moment de wens te kennen heeft gegeven deze getuige te ondervragen.

53. Het hof heeft het gebruik tot het bewijs van de verklaring van de anonieme getuige als volgt gemotiveerd:

‘’Het hof acht het gebruik van de verklaring van de anonieme getuige CR20NN01, zoals hiervoor onder 1.12 weergegeven, toelaatbaar voor het bewijs van het telastegelegde, nu:

- het hof deze getuige met toestemming van de procureur-generaal, de verdachte en de raadsman buiten de openbare terechtzitting om en buiten aanwezigheid van de procureur-generaal, de verdachte en de raadsman heeft gehoord, mede naar aanleiding van door de verdediging opgegeven vragen, welke vragen alle door de getuige zijn beantwoord;

- het hof de identiteit van de getuige heeft vastgesteld;

- het hof heeft vastgesteld dat er sprake is van een reëel gevaar voor bedreiging voor de getuige van de zijde van verdachte en dat de getuige er daarom belang bij heeft anoniem te blijven;

- de getuige ten overstaan van het hof de eerder afgelegde verklaring heeft gehandhaafd;

- de getuige een betrouwbare indruk op het hof heeft gemaakt en consistente verklaringen heeft afgelegd;

- de verklaring van de getuige in belangrijke mate steun vindt in de inhoud van een aantal van de andere gebezigde bewijsmiddelen.’’

54. De verklaring waar het hier om gaat – bewijsmiddel 1.12 – is een ambtsedig proces-verbaal van verbalisant Capiteijns, waarin deze relateerde dat de anonieme getuige op 24 april 1996 voor de RC verscheen en daar verklaarde wat hij van een van de leden van de familie van de verdachten had gehoord over wat er met het slachtoffer was gebeurd. Het is dus geen proces-verbaal op de voet van art. 226c Sv, terwijl van toepassing van art. 295 oud, thans 298, tweede lid, Sv geen sprake is. Wegens de definiëring van wat een getuigeverklaring in art. 342, eerste lid, Sv is, is het tweede lid van art. 342 niet toepasselijk. De verklaring kan derhalve alleen in het kader van art. 344 Sv als schriftelijk bescheid voor het bewijs worden gebruikt. De bijzonderheid van het bewijsmiddel is, dat het formeel niet een schriftelijk bescheid is, houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt (art. 344, derde lid), maar een proces-verbaal van een persoon die daartoe bevoegd is en die de mededeling bevat van feiten en omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen. Een de auditu-verklaring dus (en in casu een ‘dubbele’ de auditu-verklaring, die als zodanig volgens de rechtspraak van Uw Raad niet van het bewijs behoeft te worden uitgesloten, o.a. 14 september 1993, NJ 1994, 369). Ik meen echter dat op deze wijze niet de door de wetgever in dat derde lid gecreeerde beperkingen op het gebruik van een verklaring van een anonymus voor het bewijs mag worden omzeild (cf. Corstens, Handboek, 2e, p. 625). Wel is voldaan aan de eis dat de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal. Dus van een schending van art. 6 EVRM in dit opzicht behoeft geen sprake te zijn (HR 14 september 1998, nr. 108.646). Wat ‘belangrijke mate’ betreft heeft Uw Raad onlangs (HR 8 september 1998, NJB 1998, p. 1650, nr. 117) in het licht van jurisprudentie van het EHRM beslist dat daarvan sprake is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal. Wat de onderhavige strafzaak betreft zou ik nog wel iets verder durven gaan, en stellen dat de verklaring van de anonieme getuige voor het bewijs – uiteindelijk – wel gemist zou kunnen worden, en al helemaal als men zich niet vastbijt op een bewezenverklaring van moord.

55. Aangezien vast staat dat van de zijde van de verdediging meermalen de wens te kennen is gegeven om de anonymus te horen, mag dit schriftelijk bescheid wegens de onder b gestelde voorwaarde van art. 344, derde lid niet tot het bewijs medewerken.

56. De vraag is of de omstandigheid dat het hof de anonieme getuige zelf heeft gehoord de zaak anders maakt. Weliswaar was het de verdediging en de procureur-generaal niet toegestaan het verhoor bij te wonen, maar daartegen hebben verdachte noch raadsman bezwaar gemaakt, terwijl wel de door de verdediging opgegeven vragen alle zijn gesteld. Voorts heeft het hof de betrouwbaarheid van de getuige onderzocht en heeft het uitvoerig gemotiveerd (p. 20 van het arrest) waarom het de verklaring voor het bewijs toelaatbaar acht. Dit alles neemt echter niet weg dat in de bewijsconstructie van het hof de door de wet opgebouwde hindernis van het proces-verbaal van Capiteijns niet is overwonnen. Mij moet ook van het hart dat rechterlijke experimenten resulterend in het oprekken van de gecompliceerde wettelijke regeling van anonieme en bedreigde getuigen mij niet toelachen.

57. De laatste klacht van het middel houdt in dat het hof blijkens zijn eindarrest ten onrechte acht heeft geslagen op de ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 1997 afgelegde verklaring van de anonieme getuige, nu de inhoud daarvan – al dan niet beperkt in het belang van de bescherming van de anonimiteit van deze getuige – niet ter terechtzitting is medegedeeld.

58. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 november 1997 heeft de voorzitter namens het hof onder meer medegedeeld dat de getuige is gebleven bij de verklaring die hij/zij op 24 april 1996 had afgelegd tegenover de rechter-commissaris, zoals waargenomen door verbalisant Capiteijns. Voorts heeft het hof medegedeeld dat de door de getuige gegeven antwoorden op de door de verdediging gestelde vragen niet openbaar konden worden gemaakt, aangezien dit kon leiden tot onthulling van de identiteit van de getuige. In mijn optiek volgt hieruit dat de inhoud van de verklaring van de getuige derhalve – hoewel inderdaad beperkt in het belang van bescherming van zijn/haar anonimiteit – ter terechtzitting is medegedeeld.

59. Ik acht het middel gegrond om redenen als vermeld in de nrs. 18-29 en nrs. 54-56, terwijl ook een ambtshalve grond voor vernietiging aanwezig wordt gevonden in nr. 49.

60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage, teneinde aldaar op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.