Parket bij de Hoge Raad, 06-11-1998, ECLI:NL:PHR:1998:31, R98/091HR

Mr. J.K. Moltmaker

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

Stichting interculturele jeugdzorg Amsterdam

1.1 Uit de relatie tussen verzoekster tot cassatie (de moeder) en [betrokkene 1] , is geboren op [geboortedatum] 1987 [dochter 1] en uit de relatie tussen de moeder en [betrokkene 2] is op [geboortedatum] 1990 geboren [dochter 2]. [dochter 2] is niet door de vader erkend.

1.2 [dochter 2] is sinds 6 februari 1991 onder toezicht gesteld met uitzondering van de periode van 11 september 1993 tot 15 september 1994. Sinds januari 1992 was zij in het pleeggezin [naam] geplaatst. De ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing zijn telkens verlengd tot 15 september 1997.

1.3 Het eerste kind van de moeder, [dochter 1] , is eveneens in januari 1992 in een (ander) pleeggezin geplaatst. Zijn ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn als gevolg van een beschikking van het gerechtshof te Amsterdam sedert 22 september 1996 geëindigd.

1.4 Bij verzoekschrift van 25 mei 1997, ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam binnengekomen op 26 mei 1997, is door de moeder gevraagd om

1.5 Verweerster in cassatie (de Stichting) heeft een verweerschrift ingediend, waarin om afwijzing wordt gevraagd van de verschillende verzoeken van de moeder en om vaststelling van een omgangsregeling tussen moeder en [dochter 2] .

1.6 Voorts heeft de Stichting bij verzoekschrift van 21 juli 1997, ingekomen ter griffie op 23 juli 1997, gevraagd om verlenging van de ondertoezichtstelling en van de machtiging uithuisplaatsing van [dochter 2] , beide ingaande 15 september 1997.

1.7 Bij op 30 juli 1997 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift en bij eveneens op 30 juli 1997 ter griffie ingekomen aanvulling op dit verzoekschrift¹ heeft de moeder verzocht de gehele jeugdunit van de Amsterdamse rechtbank, althans kinderrechter [de kinderrechter] , te wraken.

1.8 Bij beschikking van 12 augustus 1997 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.

1.9 Door de moeder is nog een aanvulling op het verzoekschrift van 25 mei 1997 ingediend, gedateerd 31 augustus 1997 en ter griffie ingekomen op 1 september 1997, waarin zij vasthoudt aan haar verzoeken van 25 mei 1997.

1.10 Bij beschikking van 9 september 1997 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing met één jaar verlengd met ingang van 15 september 1997, de verzoeken tot beëindiging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing en het subsidiaire verzoek tot wijziging van de gezinsvoogdij-instelling afgewezen, de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing tot omgang van 13 mei 1997 en de Stichting en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot vaststelling van een omgangsregeling.

1.11 De moeder is bij het Gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de hiervoor vermelde beschikkingen van 12 augustus 1997 en 9 september 1997.

1.12 Bij beschikking van 23 april 1998 heeft het hof

1.13 Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de beschikking van 12 augustus 1997 inzake afwijzing van het wrakingsverzoek heeft het hof in rov. 2.1 van zijn beschikking het volgende overwogen:

‘’De moeder heeft betoogd dat nimmer op de in het verzoekschrift aangevoerde gronden inzake wraking is ingegaan. Nu tegen de beslissing van wraking gedaan bij beschikking van 12 augustus 1997, op grond van artikel 32 lid 5 Rv geen rechtsmiddel openstaat, is de moeder in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.’’

2.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verzoek tot vervanging van de gezinsvoogdij-instelling heeft het hof in rov. 4.4 overwogen:

‘’Het hof acht het niet raadzaam thans over te gaan tot vervanging van de gezinsvoogdij-instelling, mede in aanmerking genomen dat de moeder niet bij de mondelinge behandeling is verschenen en dat nog betrekkelijk korte tijd resteert ten aanzien van de onderhavige verlengingen.’’

3.2 Het tweede middel acht 's hofs in rechtsoverweging 4.4 gegeven oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.1 Wetsgeschiedenis

4.1.1 Art. 32, vijfde lid, Rv luidt:

‘’Tegen de beslissing staat geen rechtsmiddel open.’’

4.1.2 De huidige derde Afdeling van de eerste Titel van het Eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarvan art. 32 Rv deel uitmaakt, is ingevoerd bij Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 650² en ingevolge het Besluit van 23 december 1993, Stb. 1993, 693 in werking getreden op 1 januari 1994.

4.1.3 In de MvT wordt bij de algemene toelichting op afdeling 8.1.4 Awb gezegd³:

‘’Afdeling 8.1.4 bevat een nieuw opgezette, moderne regeling voor de wraking en de verschoning van rechters in bestuursrechtelijke zaken. Bij het ontwerpen daarvan is nadrukkelijk gestreefd naar eenvormigheid in verhouding tot het burgerlijk en het strafprocesrecht. Het kan en mag immers niet zo zijn, dat binnen een geïntegreerde rechterlijke macht verschillende normen en procedures gelden voor de wraking en de verschoning van dezelfde personen, namelijk de rechters die oordelen over zowel civiele, straf- als bestuursrechtelijke zaken. De nieuwe opzet heeft tevens geleid tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van het Wetboek van Strafvordering in dezen, waarvoor afdeling 8.1.4 model heeft gestaan.’’

4.1.4 De toelichting op art. 8.1.4.4 vermeldt het volgende:

‘’Hiervoor is al opgemerkt, dat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijke proces een geheel vormt. De huidige procesregelingen kennen dan ook evenmin een rechtsmiddel tegen deze beslissing. Dit betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie stellen.

(…)

In het vijfde lid is voor alle zekerheid en duidelijkheid bepaald dat tegen een beslissing inzake wraking geen rechtsmiddel openstaat.’’

4.1.5 Ook in de MvT op het Wetsvoorstel tot — kortweg — integratie van de kantongerechten en rechtbanken (tweede fase van de herziening van de rechterlijke organisatie)⁴ wordt verwezen naar de Toelichting op de art. 8:15 tot en met 8:20 Awb. Dit wetsvoorstel zal overigens binnenkort worden ingetrokken. Een nieuw wetsvoorstel tot herziening van het burgerlijk procesrecht zal op korte termijn aan de ministerraad worden aangeboden ter voorlegging om advies aan de Raad van State⁵.

4.2 Literatuur

4.2.1 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure⁶, 1996, blz. 289, betoogt, dat in een hogere instantie door een procespartij alsnog aan de orde moet kunnen worden gesteld dat het een rechter in de lagere instantie aan persoonlijke onpartijdigheid ontbrak, dit ondanks het feit dat door die procespartij in die lagere instantie vergeefs een poging tot wraking van een rechter is ondernomen. In dit verband voert Smits aan dat de wrakingsregels slechts een hulpmiddel zijn ter voorkoming van de ongewenste situatie dat een beslissing ongeldig moet worden geacht wegens (schijn van) partijdigheid. Smits ziet zich gesteund door het feit dat Europese Commissie en Europees Hof zich nà het (verplicht) doorlopen van de diverse nationale wrakingsprocedures een oordeel over de gestelde subjectieve partijdigheid veroorloven.

4.2.2 Van Rossem-Cleveringa constateert in aantekening 1 op het oude art. 42 Rv dat de wetgever tegen de uitspraken over wraking geen beroep hoegenaamd toestaat. Twijfelachtig is volgens hem, of de aanleiding hiervoor gezocht moet worden in beduchtheid voor het rekken van het proces of in vrees voor opspraak van de rechter⁷.

4.2.3 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, blz. 49–50 ziet dezelfde twee aanleidingen. Volgens Ras gaat de uitsluiting van iedere hogere voorziening zeker te ver. Hij acht het onaanvaardbaar dat de partij, wier wrakingsverzoek wordt afgewezen, geen enkel rechtsmiddel heeft en bepleit artikel 42 Rv te schrappen, zodat de gewone regels toepasselijk zijn, d.w.z. hoger beroep of beroep in cassatie al naar gelang het vonnis in de hoofdzaak al dan niet appellabel is.

4.2.4 J.M. Polak, Algemene Wet Bestuursrecht, Tekst & Commentaar, 1997, aantekening 2 op art. 8:18 Awb, stelt dat het vijfde lid van dat artikel strikt genomen overbodig is, omdat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijk proces een geheel vormt en de tussenbeslissingen daarom niet voor een zelfstandig rechtsmiddel in aanmerking komen. Hij verwijst naar de MvT⁸ waarin wordt gezegd, dat de klager die met de beslissing niet kan instemmen, in het kader van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie kan stellen.

4.2.5 Van Strien in Strafvordering, Tekst & Commentaar, 1997, aantekening 4 op art. 515 Sv, acht de argumentatie van de MvT niet overtuigend.

4.2.6 Ook W.D.H. Asser (losbl. Rv, aantekening 6 op artikel 32 Rv) oordeelt de argumentatie van de MvT op de bestuursrechtelijke pendant van art. 32, vijfde lid, Rv nogal zwak gemotiveerd. Hij acht de gedachtengang in zoverre onjuist, dat de uitsluiting van elk rechtsmiddel impliceert dat in de beroepsinstantie tegen de wrakingsbeslissing niet kan worden opgekomen met een klacht die tot vernietiging van die beslissing of van de uitspraak in de hoofdzaak kan leiden. Ware het anders, dan zou de uitsluiting van elk rechtsmiddel zinledig zijn.

Beziet men de regel vanuit het gezichtspunt van het grote belang van de onpartijdigheid van de rechter, dan is volgens Asser de door de Hoge Raad gegeven redengeving, te weten dat het geding niet onnodige vertraging dient op te lopen, niet overtuigend. Een zo essentiële kwestie (als de onpartijdigheid van de rechter) zou ook in een volgende instantie aan de orde moeten kunnen komen, al was het reeds om een geheel nieuwe behandeling van de zaak in die volgende instantie te rechtvaardigen. Men zou kunnen volstaan met uitsluiting van een tussentijdse voorziening.

4.3 Jurisprudentie

4.3.1 In HR 24 december 1982, NJ 1984, 86 ging het om de vraag naar de toepasselijkheid van art. 42 (oud) Rv (uitsluiting van hoger beroep bij uitspraken inzake wraking) in geval van wraking van arbiters. De HR had in zijn arrest van 9 juni 1933, NJ 1933, 1265 m.nt. PS, artikel 42 Rv ook in dat geval toepasselijk geoordeeld. Het middel wilde tevergeefs de HR doen omgaan. De HR overwoog:

‘’Tegen vorenbedoelde uitlegging voert het middel voorts aan dat ‘’art. 42 Rv niet meer als juist kan worden aanvaard gezien de teneur van de moderne rechtsontwikkeling.’’ Nu de wetgever art. 42 Rv herhaaldelijk en ook nog kort geleden van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op bijvoorbeeld de wraking van raden en plaatsvervangende raden in de Kamer van het Hof 's-Gravenhage bedoeld in art. 61 Zaaizaad- en Plantgoedwet (Wet van 6 okt. 1966, Stb. 455) en in de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (Wet van 10 sept. 1970, Stb. 414), mist dit argument overtuigende kracht.

Ten slotte beroept het middel zich erop dat art. 42 onverbindend moet worden geacht als strijdig met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ten onrechte evenwel. In het midden kan blijven of deze bepaling hier van toepassing is, nu zij niet mee brengt dat van alle rechterlijke uitspraken hoger beroep moet openstaan.’’

4.3.2 Veel informatie biedt de conclusie van de toenmalige A-G Ten Kate bij voormeld arrest. Deze onderzoekt waarom het ontbreken van een rechtsmiddel onaanvaardbaar zou zijn. In dit verband merkt Ten Kate op, dat in de door Ras voorgedragen oplossing (hoger beroep of cassatieberoep al naar gelang het vonnis in de hoofdzaak al dan niet appellabel is) appel ook ontbreekt in al die gevallen, waarin het een rechter betreft die over de hoofdzaak in hoogste ressort oordeelt.

Een door Van Emden⁹ tegen uitsluiting van hoger beroep opgeworpen bezwaar, dat de ambtgenoten van de betrokken rechter of raadsheer minder genegen zouden zijn hem onbevoegd te verklaren dan hoger geplaatste magistraten, met wie hij ook niet in voortdurende aanraking is, keert zich volgens Ten Kate naar zijn aard niet tegen het ontbreken van een rechtsmiddel als appel doch tegen de aanwijzing van de rechter die over de wraking beslist.

Vervolgens wijst Ten Kate op de vele wettelijke bepalingen waarin beroep tegen wrakingsbeslissingen wordt uitgesloten en concludeert daaruit dat bij die stand van zaken men de in artikel 42 Rv vervatte bepaling niet als zo zwak of intussen zo achterhaald kan beschouwen, dat deze zich reeds daarom niet voor overeenkomstige toepassing zou lenen.

Wat artikel 6 EVRM betreft merkt Ten Kate op dat de vraag naar het al dan niet openstaan van appel bezwaarlijk aan artikel 6 EVRM kan worden getoetst omdat geen sprake is van het vaststellen van ‘’civil rights and obligations’’. Hierbij komt dat een recht op hogere voorziening niet in het EVRM is neergelegd.

4.4 Eigen opvatting

4.4.1 Met Asser meen ik dat de uitsluiting van elk rechtsmiddel zinledig is indien in een hogere instantie de beslissing op het wrakingsverzoek alsnog in dier voege aan de orde zou kunnen worden gesteld, dat hetzij die beslissing hetzij de uitspraak in de hoofdzaak vernietigd zou kunnen worden op de enkele grond dat de beslissing op het wrakingsverzoek door de hogere rechter onjuist wordt geacht.

4.4.2 Mijns inziens kan de beslissing op het wrakingsverzoek in zoverre in het beroep tegen de uitspraak in de hoofdzaak worden betrokken, dat in dat beroep kan worden aangevoerd, dat bij het nemen van de beslissing door de lagere rechter fundamentele vormen zijn veronachtzaamd en dat geen sprake is geweest van een eerlijk en onpartijdig proces. Is het hof de hogere instantie, dan zal dit de zaak in volle omvang kunnen beoordelen. Middel I faalt mitsdien.

5.1 Anders dan het middel betoogt, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel dat het niet raadzaam is thans over te gaan tot vervanging van de gezinsvoogdij-instelling, mede in aanmerking heeft genomen dat de moeder niet bij de mondelinge behandeling is verschenen.

5.2 Het hof is kennelijk van oordeel geweest, dat de moeder in haar desbetreffende verzoek onvoldoende heeft aangevoerd om vervanging van de gezinsvoogdij-instelling te rechtvaardigen. Het middel verwijst nog naar een door de moeder aan het hof gezonden schriftuur d.d. 16 februari 1998 (dossier nummer 13, waarnaar het hof verwijst in rov. 1.4 van zijn beschikking, onder vermelding, dat daarop van de zijde van de pleegouders een reactie is ontvangen, waarop vervolgens de moeder op haar beurt heeft gereageerd). Hierin heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geen argumenten kunnen ontdekken voor vervanging van de gezinsvoogdij-instelling.

5.3 Daarbij komt, dat het hof naast het niet verschenen zijn van de moeder als reden voor afwijzing van het verzoek heeft genoemd dat nog betrekkelijk korte tijd resteert ten aanzien van de onderhavige verlengingen. De beslissing van het hof is daarmee naar mijn mening voldoende gemotiveerd, zodat het middel faalt.

De beide cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,