Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2001, AB0382, R00/080HR

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de afwikkeling na echtscheiding van een tijdens het huwelijk niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. In het bijzonder is aan de orde de vraag op welke wijze de waarde van de aandelen van een tijdens het huwelijk opgebouwd bedrijf in de afrekening moet worden betrokken. Voorts komt de vraag aan bod of de wettelijke rente over een verschuldigde geldsom mag worden gematigd.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Aan dit beding is door partijen gedurende hun huwelijk geen uitvoering gegeven.

1.3 Zowel de man als de vrouw heeft bij de rechtbank te Middelburg een verzoek tot echtscheiding ingediend. De vrouw heeft tevens primair verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te gelasten en subsidiair de verdeling van het onverteerd gebleven inkomen op basis van huwelijkse voorwaarden, met als peildatum 1 april 1996. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat haar aandeel in het onverteerde inkomen naar redelijkheid en billijkheid gesteld dient te worden op f 2.902.302,=. De man heeft tegen deze nevenvorderingen verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft op 25 juni 1997 op beide verzoeken de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat aan de vrouw op basis van de tussen partijen opgemaakte huwelijkse voorwaarden tot 1 april 1996 een bedrag toekomt van f 343.238,= aan onverteerd gebleven inkomen.

1.5 Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. De man heeft incidenteel geappelleerd. Na een mislukte poging tot bemiddeling en verder processueel debat tussen partijen, heeft het hof op 21 mei 1999 een tussenbeschikking gewezen. Het heeft daarin met het oog op de berekening van het onverteerd gebleven inkomen van partijen, een onderzoek door een deskundige bevolen.

1.6 Aan deze beslissing lagen met name de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen ten grondslag.

1.7 Nadat de deskundige had gerapporteerd, heeft het hof bij eindbeschikking van 19 april 2000(2) de bestreden beschikking vernietigd en de man veroordeeld om aan de vrouw terzake het onverteerd gebleven inkomen te betalen een bedrag van f 551.155,= onder verrekening van het reeds door de vrouw ontvangen bedrag van f 220.000,= vermeerderd met een rente van 4 % over het gehele bedrag vanaf 1 april 1996. Het hof is, samengevat weergegeven, op de volgende gronden tot dit oordeel gekomen.

1.8 Tegen deze beschikkingen is de vrouw tijdig in cassatie gekomen.(3) Zij voerde daartoe zes middelen aan. Het vijfde middel is naderhand ingetrokken.(4) De man is in cassatie niet verschenen. De vrouw heeft haar standpunt niet nader schriftelijk doen toelichten.

2. Het Amsterdams verrekenbeding en de vaststelling van de waarde van een aan één van de echtelieden toebehorende onderneming

2.1 Voordat ik de middelen bespreek, maak ik enige opmerkingen over het Amsterdams verrekenbeding (AVB)(5) en de problematiek van de in dat verband te verrichten waardebepaling van een onderneming.

2.2 Het AVB strekt ertoe om de met overwegend huishoudelijke taken belaste echtgenoot - meestal, en zo ook in dit geval, de vrouw - te laten meeprofiteren van de vermogensopbouw tijdens het huwelijk, uit inkomen gegenereerd door de andere echtgenoot. Huwelijkse voorwaarden met een AVB nemen aldus (evenals andere verrekenstelsels en beperkte gemeenschappen) een positie in tussen de algehele gemeenschap van goederen en de "koude uitsluiting". De bedoeling is dat na elk kalenderjaar het bespaarde (onverteerd gebleven) inkomen wordt verdeeld en bij de privévermogens van de echtgenoten gevoegd.

2.3 In de praktijk - en zo ook in het onderhavige geval - blijkt dat vele echtgenoten staande het huwelijk niet tot verdeling overgaan. Bij het beëindigen van het huwelijk(6) dient dan alsnog het onverteerd gebleven vermogen te worden verdeeld. De Hoge Raad heeft beslist dat in een dergelijk geval ook hetgeen door (her)belegging van dit onverteerd gebleven inkomen is verworven, gedeeld dient te worden.(7) De achterliggende gedachte is dat als de verdeling jaarlijks had plaatsgevonden, het aldus gedeelde inkomen door beide echtgenoten privé had kunnen worden belegd.(8) Inkomen uit andere bron dan valt aan te merken als inkomen in de zin van het AVB - te denken valt aan een erfenis, een schenking of het winnen van een prijs in een loterij - hoeft echter niet te worden verrekend. Hetgeen door belegging of waardevermeerdering van dergelijke baten is verworven, evenmin. Hetzelfde geldt voor (waardestijging van) bij het aangaan van het huwelijk aan één der echtelieden privé toebehorende zaken. (9)

2.4 Luijten(10) heeft hetgeen moet worden verdeeld aldus samengevat, dat het gaat om (a) de nog onbelegd aanwezige netto-inkomsten, (b) de beleggingen van inkomsten uit vroeger jaren en (c) de revenuen van deze beleggingen.

2.5 Ten aanzien van een door een echtgenoot gevoerde onderneming (bijvoorbeeld in de vorm van een BV) geldt dat indien de aandelen daarvan zijn aangebracht ten huwelijk of tijdens het huwelijk zijn verworven met inkomensvreemde baten, de waardestijging van die aandelen niet in de verrekening hoeft te worden betrokken. Wel kan aanleiding bestaan om in de BV opgepotte winst te beschouwen als onverteerd inkomen. Hoe hiermee moet worden omgegaan, is nog niet door de Hoge Raad uitgemaakt.(11) Ik laat deze kwestie verder rusten aangezien het in het onderhavige geval gaat om tijdens de werking van het verrekenbeding verworven aandelen.

2.6 Indien de aandelen tijdens de werking van het verrekenbeding zijn verworven met overgespaard inkomen, moet binnen het geschetste systeem worden aangenomen dat de waardestijging daarvan wèl voor verdeling in aanmerking komt.(12)

2.7 Van belang is dus vast te stellen hoe de aandelen van de onderneming zijn gefinancierd. In het onderhavige geval kan uit de beschikking van de rechtbank van 25 juni 1997 worden afgeleid dat de onderneming - toen nog als eenmanszaak - bij de start daarvan met vreemd kapitaal is gefinancierd. Betoogd kan worden dat, indien een dergelijke lening vervolgens wordt afgelost met overgespaarde inkomsten, sprake is van een herbelegging van onverteerde inkomsten.(13)

2.8 Onder dergelijke omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de totale waarde van de aandelen voor verdeling in aanmerking komt. Naar welke maatstaven die aandelen gewaardeerd moeten worden, is daarmee nog niet gezegd. Richtlijnen voor de waardebepaling van vermogensbestanddelen zijn noch in het Burgerlijk Wetboek, noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te vinden. De wet bepaalt alleen dat de rechter deskundigen kan aanwijzen ingeval partijen er niet uitkomen (artikel 679 lid 1 Rv).

2.9 Dezelfde vraag komt aan de orde bij o.m. bij het opstellen van een schadeberekening in geval van een vordering gegrond op wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, bij een management buy-out(14), bij de verdeling van een nalatenschap, bij de belastingheffing en in de accountancy. In het burgerlijk recht geldt niet één alomvattende maatstaf voor het bepalen van een zodanige waarde, wegens de grote diversiteit van de in aanmerking komende rechtsverhoudingen, belangen en invalshoeken. En in andere vakgebieden is dit niet anders.

2.10 Voor de vermogensbelasting gaat het om de bepaling van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer, waaronder - volgens art. 9 lid 1 van de wet VB 1964 - in beginsel is te begrijpen: de verkoopwaarde van de aandelen.(15) Maar dit brengt ons niet veel verder, want hoe stelt men die waarde vast als de aandelen incourant zijn en niet daadwerkelijk worden verkocht, zoals bij een verrekening ingevolge een AVB? De accountancy weet hierop het antwoord:

"Door accountants wordt in de regel op basis van historische gegevens, veelal jaarrekeningen, een waarde bepaald die een mix is van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde."(16)

Volgens Aardema is het vooral op het niveau van de familiebedrijven - het gros van de incourante aandelenpakketten - dat de "traditionele rekentechnieken" (hij bedoelt kennelijk: de traditionele maatstaven, namelijk de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde) nog in zwang zijn. Elders stelt hij dat bij de waardering van een volledig pakket incourante aandelen in een BV, in fiscale zin

"gebruikelijk is de waardering van de onderneming naar de intrinsieke waarde, gecorrigeerd naar een eventuele over- of onderrentabiliteit van onderneming."

"Een voorhoede in de accountantswereld", aldus nog steeds Aardema, bedient zich echter in de adviessfeer, met name bij overnames van grote ondernemingen, van de zogenaamde discounted cash flow-methode.(17) Kortom: het beeld is in beweging, divers en in hoge mate afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

2.12 In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat in beginsel als uitgangspunt dient te gelden de waarde van de aandelen in het economisch verkeer.(20) Maar opnieuw rijst dan de vraag hoe die waarde moet worden bepaald als het gaat om incourante aandelen die niet daadwerkelijk worden verkocht, zoals in de onderhavige zaak. Ter uitwerking daarvan zijn geluiden te herkennen die wij ook zojuist al tegenkwamen:

"In het geval tussen twee ex-echtelieden de waarde van ondernemingsvermogen moet worden vastgesteld, en de onderneming voor een van de deelgenoten een bron van inkomsten is, moet bij de prijsbepaling van de onderneming worden uitgegaan van een zodanige prijs dat een lonende exploitatie nog tot de mogelijkheden behoort. Door vaststelling van de discounted-cash-flow-waarde van de onderneming, kan de prijs worden bepaald, waarvoor de onderneming in de verdeling moet worden betrokken. Bij de discounted-cash-flow-methode wordt de waarde van de onderneming berekend aan de hand van de financieringscapaciteiten van de onderneming".

2.13 Het uitgangspunt van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer geldt echter niet over de hele linie. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere maatstaf dient te worden gehanteerd. Daarbij kan een groot aantal factoren een rol spelen, zoals de bijzondere verhouding waarin partijen tot elkaar staan, het algemeen belang (zoals ook volgt uit artikel 3:185 lid 1 BW), het vennootschappelijk belang, waaronder mede valt het belang van de werknemers bij het voortbestaan van de onderneming, de leencapaciteit en de toekomstverwachting van de onderneming en de intrinsieke waarde van het bedrijf.(23) Wat betreft de verhouding tussen ex-echtgenoten valt bovendien nog op te merken dat deze wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid(24), die onder omstandigheden kunnen meebrengen dat van een andere waarde van de aandelen moet worden uitgegaan dan de prijs die daarvoor door derden wordt geboden.

2.14 Er is vrij veel lagere rechtspraak over de waardebepaling van een agrarisch bedrijf in het kader van een boedelscheiding tussen ex-echtelieden. Daarover is enkele malen gepubliceerd door A.N. Labohm.(25) Uit de door hem aangehaalde rechtspraak valt af te leiden dat het belang van de continuïteit van de onderneming zwaar kan meewegen en ten gevolge kan hebben dat een waardering plaatsvindt aan de hand van de zogenaamde "agrarische waarde", d.w.z. een zodanige waarde dat een lonende exploitatie van het bedrijf nog tot de mogelijkheden behoort. Deze maatstaf leidt over het algemeen tot verrekening van betrekkelijk lage bedragen, hetgeen in de praktijk nogal eens wordt gecompenseerd door daaraan de voorwaarde te verbinden dat, als de man binnen een door de rechter te bepalen periode overgaat tot verkoop of liquidatie van de onderneming, hij (een gedeelte van) de overwinst met de vrouw moet delen.(26)

2.15 Samenvattend kan worden opgemerkt dat in het vermogensrecht, het belastingrecht en de accountancy niet één onder alle omstandigheden geldige maatstaf is ontwikkeld voor het bepalen van de waarde van incourante aandelen. De toepasselijke maatstaf is telkens afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voor de toetsing in cassatie betekent dit, dat de maatstaf waarnaar de waardebepaling dient plaats te vinden, in beginsel heeft te gelden als een feitelijke kwestie en dus niet op juistheid kan worden beoordeeld. Wel kan in cassatie worden getoetst of de keuze van de toegepaste maatstaf met begrijpelijke argumenten is gemotiveerd en voorts of die maatstaf op begrijpelijke wijze is toegepast.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Het eerste middel, dat uit drie onderdelen bestaat, keert zich kennelijk tegen de door het hof in het kader van de verdeling van het onverteerde inkomen gehanteerde maatstaf, zoals neergelegd in respectievelijk rov. 4 en rov. 2 van de beschikkingen van 21 mei 1998 en 19 april 2000.

3.2 Opmerking verdient dat het eerste cassatiemiddel consequent maar m.i. ten onrechte spreekt van "boedelscheiding" in plaats van "verdeling van het onverteerde inkomen". Van een boedelmenging en/of een gemeenschap is echter nooit sprake geweest, nu partijen buiten iedere gemeenschap gehuwd waren, zodat een boedelscheiding evenmin aan de orde kan komen. Daarom moet het middel aldus gelezen worden, dat in plaats van boedelscheiding, kennelijk "verdeling van onverteerd gebleven inkomen" bedoeld is.

3.3 Onderdeel a klaagt - aldus opgevat - erover dat onduidelijk is welke maatstaf het hof ter verdeling van het onverteerd gebleven inkomen heeft gehanteerd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn eindbeschikking, gelezen tegen de achtergrond van rov. 6 van zijn tussenbeschikking, tot uitdrukking gebracht dat het gehele vermogen van partijen moet worden beschouwd als te zijn voortgekomen uit overgespaarde inkomsten, zodat ook dat gehele vermogen in beginsel voor verdeling in aanmerking komt. Vervolgens oordeelde het hof in het kader van de waardering van de aldus te verdelen vermogensbestanddelen, dat de vrouw wat betreft de waarde van de aandelen niet méér dient te krijgen, dan de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren.(27) Daarbij nam het hof tot uitgangspunt dat van de man niet kan worden gevergd dat hij zijn bedrijf liquideert, omdat hij daarvan voor zijn broodwinning afhankelijk is. Het hof heeft zijn uitgangspunten aldus duidelijk verwoord.

3.6 Aan het slot van het onderdeel kan mede de klacht worden gelezen dat het onbegrijpelijk is dat het hof onder deze omstandigheden niet heeft beslist dat de man de overwinst die hij eventueel zal realiseren tegen de tijd dat hij tot verkoop en/of liquidatie van zijn bedrijf overgaat, met de vrouw moet delen. Zoals gezien onder 2.14 van deze conclusie, is een dergelijk compromis (enerzijds de keuze van een zodanige waarderingsmaatstaf, dat het bedrijf voorlopig kan worden voortgezet, anderzijds het opleggen van een plicht tot verrekening van naderhand gerealiseerde overwaarde) in de agrarische wereld niet ongebruikelijk. Naar mijn mening is er in zoverre geen ter zake dienend onderscheid te maken tussen een agrarisch bedrijf en een vissersbedrijf.

3.7 Het is echter de vraag of het ontbreken van een dergelijke compenserende maatregel, als daarom zou zijn gevraagd, de keuze van de rentabiliteitswaarde als maatstaf voor de verrekening inderdaad onbegrijpelijk zou maken. Men kán verdedigen dat dit in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval, waarin de gehele onderneming met overgespaard inkomen is opgebouwd, inderdaad zo zou zijn. Van belang zijn dan met name het feit (i) dat de liquidatiewaarde van de onderneming door de deskundige - op zichzelf onbestreden - op een bedrag is gesteld dat, afgerond, twee keer zo hoog is als de rentabiliteitswaarde daarvan (omdat de waarde van het vissersschip en de viscontingenten hoog is in vergelijking met het rendement van de onderneming), in samenhang met de omstandigheid (ii) dat de man overweegt binnen de (betrekkelijk korte) termijn van vijf tot zes jaren met zijn werkzaamheden te stoppen(28), waarna verkoop en/of liquidatie van de onderneming onvermijdelijk zal zijn.

3.8 Toch meen ik dat de klacht geen doel kan treffen. In haar pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht, heeft de vrouw zich immers ertoe beperkt de rentabiliteitswaarde als toepasselijke norm te bestrijden. Het zwaartepunt van haar betoog lag bij de stelling dat de man onder de gegeven omstandigheden als "rationeel handelende ondernemer" maar één ding kan doen, namelijk zijn onderneming staken en de liquidatiewaarde van zijn aandelenpakket realiseren. De vrouw heeft niet, ook niet subsidiair, gevraagd om een voorziening zoals thans door het middel bepleit. Onder deze omstandigheden meen ik dat het onderdeel te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van het hof, door te verlangen dat dit college de thans naar voren geschoven tussenoplossing uit eigen beweging zou bespreken.

3.9 Middel II herhaalt dat de vrouw in hoger beroep gemotiveerd heeft aangevoerd dat de man zijn onderneming thans behoort te staken. In dit licht klaagt het middel dat 's hofs overweging, dat de man niet voornemens is zijn onderneming te staken, "kennelijk onredelijk" is, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen.

3.11 Voorzover het middel mede ertoe strekt dat het op deze gronden onbegrijpelijk is dat het hof is uitgegaan van een andere maatstaf voor de verrekening dan de liquidatiewaarde van de onderneming, stuit het af op het feit dat de beslissing, dat de man voor zijn broodwinning afhankelijk is van zijn bedrijf en dat daarom van hem niet kan worden gevergd dat hij dit liquideert, zeer wel te begrijpen is. Zoals onder 3.8 opgemerkt, heeft de vrouw geen aanvullende voorziening gevraagd voor het geval het hof op deze grond een verrekening op andere voet dan de liquidatiewaarde zou gelasten.

3.12 Middel III bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel a berust op de veronderstelling dat het hof de rentabiliteitswaarde van de onderneming van de man tot uitgangspunt heeft gekozen omdat het een zo laag mogelijk te verrekenen bedrag wenste te bereiken.

3.14 Onderdeel b kiest als uitgangspunt dat het hof wél heeft gemotiveerd waarom het de rentabiliteitswaarde tot uitgangspunt van de verrekening koos, maar acht de daarvoor gegeven motivering onbegrijpelijk. Het voert daartoe aan dat ook de discounted cash flow-methode de continuïteit van de onderneming verzekert, zodat de wenselijkheid dat die continuïteit gewaarborgd blijft, geen argument kan opleveren voor een keuze tussen de rentabiliteitswaarde en de laatstgenoemde methode.

3.16 Onderdeel c kiest tot uitgangspunt dat het hof de voorkeur heeft gegeven aan een waardering waarbij de waarde van het viscontingent zo laag mogelijk wordt gesteld omdat "het gissen is naar de marktprijs". Het leidt daaruit af dat het hof zich heeft gebaseerd op een niet-bestaande regel die zou inhouden dat bij onzekerheid over de marktprijs van het (enige substantiële) activum van een onderneming, de waarde daarvan zo laag mogelijk moet worden gesteld.

3.17 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt dus. Het hof heeft het viscontingent immers niet gewaardeerd, maar heeft onderzocht of het feit dat dit ongeveer een half jaar voor de peildatum voor de onderhavige verrekening in de BV van de man is ingebracht voor een waarde van f 3.893.580,- een goede reden is om de - op voormelde gronden tot uitgangspunt gekozen - rentabiliteitswaarde (naar boven) bij te stellen. Het hof heeft in dat verband niet voor een maatstaf gekozen die een zo laag mogelijk resultaat zou opleveren, maar heeft in de kern overwogen dat de marktprijs van dit viscontingent niet goed is vast te stellen, zodat voor een correctie als vorenbedoeld geen aanleiding is.

3.18 Ook onderdeel d klaagt over de waardering van de viscontingenten. In het kader van de geruisloze inbreng van het eenmansbedrijf van de man in diens BV, diende hetgeen werd ingebracht op de voet van artikel 2:204a BW te worden gewaardeerd. Volgens dat artikel moet daarbij de waarderingsmethode vermeld worden; die methode dient te voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De inbreng heeft plaatsgevonden op 25 augustus 1995. De peildatum voor de waardering in het kader van de onderhavige verdeling is 1 april 1996. De viscontingenten zijn - zoals gezegd - in het kader van de geruisloze inbreng gewaardeerd op f 3.893.580,=. De deskundige is uitgegaan van een waarde van f 1.946.790, =, zijnde 50 % van de in het kader van de inbreng vastgesteld waarde.

3.19 Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen correctie heeft plaatsgevonden op de door de deskundige vastgestelde waarde van de viscontingenten, nu sprake is van een groot verschil tussen de relatief kort voor de peildatum op voet van artikel 2:204a BW vastgestelde waarde van de viscontingenten en de door de deskundige gehanteerde waarde.

3.21 Middel IV bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel a betoogt dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gewezen, althans art. 48 Rv heeft geschonden, door de rentabiliteitswaarde van de onderneming van de man te verminderen met een latente vennootschapsbelastingsclaim van 10 % en een aanmerkelijk-belang-claim van 25 %.

3.22 Door partijen is uitgebreid gedebatteerd omtrent de waardebepaling van de onderneming en welke maatstaf daarbij gehanteerd zou moeten worden. Dat de door de deskundige vastgestelde waarde nog met latente belastingclaims verminderd zouden kunnen of moeten worden, is daarbij niet aan de orde gekomen. Uitsluitend in het kader van de vaststelling van de liquidatiewaarde heeft de man (verstopt in een op het laatste moment overgelegde productie(29)) betoogd, dat bij het vaststellen van die waarde nog rekening moet worden gehouden met een vennootschapsbelastingsclaim. Het hof is echter juist uitgegaan van een waarde die is gebaseerd op de continuïteit van de onderneming. De man heeft geen aanpassing van de rentabiliteitswaarde en/of de discounted cashflow-waarde in verband met latente belastingclaims verlangd; een eventuele aanmerkelijk-belang-claim is, als ik het goed zie, in het geheel niet aan de orde gekomen, dus ook niet in het kader van de liquidatiewaarde.

3.24 Ik meen dan ook dat het onderdeel slaagt. Het hof had, indien het van oordeel was dat de deskundige ten onrechte geen rekening had gehouden met deze latente claims, partijen de gelegenheid moeten bieden hun stellingen op dit punt aan te vullen (na eventueel advies van een fiscaal adviseur te hebben ingewonnen).

3.26 Middel V is inmiddels ingetrokken(30) en behoeft dus geen behandeling.

3.27 Middel VI klaagt over de door het hof toegepaste matiging van de wettelijke rente. Het beroept zich op een tweetal uitspraken(31) waarin naar oude recht is uitgemaakt dat artikel 1286 BW (oud) geen matiging van de wettelijke rente toeliet.

"Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Deze strekking verzet zich ertegen dat die gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht."

Het gaat hier weliswaar om een andere rechtsvraag dan thans in geding is, maar het arrest is toch zodanig geformuleerd dat men kan betwijfelen of de Hoge Raad van de mogelijkheid van matiging van wettelijke rente wil weten. Inderdaad valt tegen matiging van de wettelijke rente in te brengen dat art. 6:119 BW

"beoogt de schade wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom op een naar een vaste maatstaf te berekenen bedrag aan wettelijke rente te stellen (fixum). De schuldeiser behoeft aldus enerzijds niet te bewijzen enig renteverlies te hebben geleden(35) en anderzijds kan hij in beginsel geen hogere rente vorderen, wanneer hij bewijst een groter renteverlies dan het fixum te hebben geleden (...)."(36)

Ook de omstandigheid dat de wettelijke rente door de wetgever is bedoeld als

"de rente waartegen hij bij uitblijven van de betaling elders vervangend geld kan opnemen (...) de vervangingwaarde, men zou kunnen zeggen de 'marktprijs', van de betreffende geldsom (...)".(37)

kan worden ingeroepen als argument tegen matiging daarvan.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.