Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2001, AB0801, C00/083HR

Edelhoogachtbaar College,

Dit geding heeft betrekking op de vraag of de Staat schadevergoeding verschuldigd is wanneer door een huiszoeking, die met inachtneming van de strafvorderlijke regels is gehouden, schade wordt toegebracht aan een niet-verdachte.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft in 1990 twee varkensstallen met aanhorigheden gehuurd van een zekere [verdachte] (hierna aangeduid als: de verdachte). De stallen maakten deel uit van een bedrijfsterrein met opstallen, dat aan de genoemde verdachte in eigendom toebehoorde. [Verweerster] exploiteert in de gehuurde stallen een mestvarkensbedrijf.

1.1.2. Bij beschikking van 14 juni 1993 heeft de rechtbank te Breda op vordering van de officier van justitie aan de rechter-commissaris verlof verleend tot het doen van huiszoeking ter inbeslagneming onder meer op de volgende plaats: [a-straat 1] te [plaats B] "alsmede de zich bij dat pand bevindende aanhorigheden"(2). De huiszoeking vond plaats in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen de genoemde verdachte wegens verdenking van overtreding van de Opiumwet.

1.1.3. Op 25 juni 1993 heeft de rechter-commissaris, bijgestaan door het regionaal rechercheteam en de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van LNV, huiszoeking verricht op de in het verlof omschreven plaatsen. Daarbij zijn ook de door [verweerster] gehuurde stallen doorzocht; in deze stallen is niets in beslag genomen. [Verweerster] zelf is nimmer als verdachte aangemerkt.

1.1.4. De genoemde verdachte is later ter zake van overtreding van de Opiumwet veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf.

1.1.5. Bij brief van 13 augustus 1993 heeft [betrokkene C], de echtgenoot van [verweerster], het rechercheteam verzocht om vergoeding van schade, geleden ten gevolge van de huiszoeking in de varkensstallen en berekend op f 12.269,66. Hem is geantwoord dat het rechercheteam bereid was om een schadeloosstelling groot f 364,94 toe te kennen.

1.1.6. Nadat een expertisebureau op 30 juni 1994 de door [verweerster] ten gevolge van de huiszoeking geleden schade had becijferd op f 13.942,74, heeft een rechtsbijstandsverzekeraar op 9 augustus 1994 namens [betrokkene C](3) het ministerie van Justitie verzocht om een schadeloosstelling ter grootte van dit bedrag, te vermeerderen met f 587,50 aan expertisekosten.

1.1.7. Het ministerie van Justitie heeft bij brief van 22 december 1994 geantwoord dat het optreden van het regionaal rechercheteam en de AID rechtmatig was en dat de Staat om die reden niet schadeplichtig is(4). Het ministerie was niettemin bereid onverplicht, op gronden van billijkheid, een tegemoetkoming in de schade uit te keren ten bedrage van f 2.000,-.

1.2. [Verweerster] heeft de Staat gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en een schadevergoeding gevorderd van f 17.201,92, te vermeerderen met rente en kosten(5). Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat ambtenaren, voor wier handelen de Staat aansprakelijk is, bij het doorzoeken van de stallen schade hebben toegebracht, welke niet is vergoed. Zij stelde dat dit onrechtmatig is, nu zij niet als verdachte werd aangemerkt en overigens niets te maken had met de verdenking die jegens de genoemde verdachte bestond; aanvankelijk heeft zij ook gesteld dat het verlof tot huiszoeking geen betrekking had op de door haar gehuurde stallen. Daarnaast achtte [verweerster] het optreden onrechtmatig omdat de opsporingsambtenaren bij de huiszoeking onzorgvuldig te werk zijn gegaan. In het bijzonder is schade veroorzaakt doordat opsporingsambtenaren een of meer deuren, essentieel voor het ventilatiesysteem, enige tijd hebben laten open staan, hetgeen nadelige gevolgen heeft gehad voor de gezondheid en daardoor voor de groei van de mestvarkens.

1.3. Bij vonnis van 15 oktober 1997 heeft de rechtbank beslist dat de rechter-commissaris bevoegd was huiszoeking te doen op de in het verlof aangegeven plaatsen, waartoe de rechtbank ook de door [verweerster] gehuurde stallen rekent (rov. 3.3 en 3.4 Rb). Naar het oordeel van de rechtbank dient het optreden van justitie, hoe zeer dit in strafvorderlijk opzicht gerechtvaardigd was, jegens [verweerster] - een derde tegen wie nooit enige verdenking heeft bestaan - als onrechtmatig te worden aangemerkt wanneer de Staat de schade, die [verweerster] door dit optreden heeft geleden, niet voor zijn rekening neemt. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen, dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] ervan op de hoogte was (of behoorde te zijn) dat de genoemde verdachte zich schuldig maakte aan het misdrijf waarvoor hij uiteindelijk veroordeeld is. Ook nam de rechtbank in aanmerking, dat de schade ten gevolge van een huiszoeking als de onderhavige niet behoort tot de normale bedrijfsrisico's van een varkensmester. De rechtbank voegde hieraan toe, dat aan het andersluidende standpunt, dat de Staat inneemt, het bezwaar kleeft dat wèl schadeplichtigheid van de Staat zou bestaan jegens een verdachte ten aanzien van wie achteraf blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan, maar níet jegens een derde ten aanzien van wie nooit enige verdenking heeft bestaan - behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat de verdenking jegens de verdachte zèlf ongefundeerd blijkt (rov. 3.5 Rb). De rechtbank kwam hierdoor niet meer toe aan de (subsidiaire) stelling dat de opsporingsambtenaren bij de huiszoeking onzorgvuldig zijn opgetreden (rov. 3.6 Rb). De rechtbank heeft een comparitie gelast en enkele bewijsopdrachten gegeven m.b.t. de omvang van de schade.

1.4. De Staat is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 18 november 1999 heeft het gerechtshof te Den Haag het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening.

1.5. De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Staat tot verwerping daarvan had geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. Het cassatieberoep is nogal ambitieus. Blijkens de schriftelijke toelichting beoogt de Staat "Uw Raad de vraag voor te leggen of en, zo ja, onder welke voorwaarden en binnen welke grenzen, derden die schade lijden ten gevolge van rechtmatig strafrechtelijk optreden, aanspraak kunnen maken op vergoeding van die schade". Volgens de Staat is thans praktijk, dat de Staat en de regionale politiekorpsen(6) de schade die derden (d.w.z. niet-verdachten) lijden ten gevolge van strafrechtelijk politieoptreden, in sommige gevallen onverplicht vergoeden op gronden van billijkheid. Gepubliceerd beleid ontbreekt evenwel; het feitelijk gevoerde beleid wisselt. Bij de Staat bestaat daarom behoefte aan duidelijkheid over de vraag of rechtens enige gehoudenheid bestaat tot het vergoeden van schade van derden in gevallen waarin het strafvorderlijk optreden rechtmatig is geweest en, zo ja, in welke gevallen die vergoedingsplicht bestaat en tot hoever deze strekt(7). Bij een dergelijke opzet van het cassatieberoep mag m.i. niet uit het oog worden verloren, dat de onderhavige vordering door [verweerster] is gebaseerd op een onrechtmatige overheidsdaad.

2.2. Eerst enige algemene opmerkingen. De rechtspraak van de Hoge Raad over schadevergoeding na strafvorderlijke dwangmiddelen spitste zich tot dusver vooral toe op de vraag, of het optreden van justitie en politie rechtmatig is geweest jegens een (gewezen) verdachte. In HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794 m.nt. CJHB (inval in een woning waar de politie een ontvoerder aanwezig vermoedde) had de feitenrechter voor het beschadigen van de woning van B. een rechtvaardigingsgrond aanwezig geacht, die mede hierin was gelegen dat ten aanzien van B. een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond (art. 27 Sv). Ook in HR 23 november 1990, NJ 1991, 92, m.nt. Th.G. Drupsteen in AA 1991 blz. 328 e.v. (het bekende arrest Joemman/Staat; beschadiging van de voordeur bij binnentreden ter aanhouding van de bestuurder van een auto waarmee een dodelijke aanrijding had plaatsgevonden), had de feitenrechter de rechtvaardiging voor de beschadiging gezocht in een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit ten aanzien van de bewoner van de desbetreffende woning, die de kentekenhouder van de ongevalsauto was. In latere HR-uitspraken(8) ging het om ex-verdachten, die na aanhouding en preventieve hechtenis schadevergoeding vorderden(9). De onderhavige casus wijkt in zoverre van de voorgaande af, dat [verweerster] nimmer verdacht is geweest en tegen haar nimmer een strafrechtelijk onderzoek is aangevangen.

2.3. In de regeling van de dwangmiddelen in het Wetboek van Strafvordering is een opbouw te herkennen in die zin dat, naar mate het dwangmiddel meer ingrijpend is strengere voorwaarden voor toepassing worden gesteld en, in de meeste gevallen, een hogere autoriteit over de toepassing beslist. Zo is een inverzekeringstelling slechts toegelaten ten aanzien van een verdachte in de zin van art. 27 Sv in geval van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, en dus niet ten aanzien van andere personen (art. 58 Sv). Een onderzoek aan de kleding is slechts toegelaten ten aanzien van een verdachte bij het bestaan van ernstige bezwaren (art. 56 Sv) of voor zover dit nodig is ter vaststelling van zijn identiteit (art. 61c Sv). Wordt een dergelijk dwangmiddel toegepast door een functionaris die daartoe niet bevoegd is, of wordt het toegepast ten opzichte van iemand anders dan ten aanzien van wie de wet een dergelijk dwangmiddel toelaat, dan is in beginsel sprake van een onrechtmatige daad. Een huiszoeking door de rechter-commissaris ter inbeslagneming kan daarentegen worden verricht op iedere plaats (naar het destijds geldende recht: op iedere plaats die in het verlof van de rechtbank is aangewezen). De huiszoekingsbevoegdheid kan dus ook worden uitgeoefend tegenover niet-verdachten(10). Ook de bevoegdheid tot inbeslagneming kan tegenover niet-verdachten worden uitgeoefend; in voorkomend geval kan bijv. zelfs onder het slachtoffer van het misdrijf bewijsmateriaal in beslag worden genomen.

2.4. De huiszoeking vormt - voor zover deze wordt gehouden in een woning - een inbreuk op de huisvrede, maar deze inbreuk is uitdrukkelijk voorzien bij wet en wordt gerechtvaardigd doordat zij noodzakelijk is in het belang van het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid en/of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (art. 8 lid 2 EVRM; art. 12 Gr). Een ieder, die zich bevindt in - of zeggenschap heeft over - de ruimte waar de bevoegde ambtenaar wil binnentreden en overeenkomstig de strafvorderlijke regels een huiszoeking komt doen, is verplicht het binnentreden en de huiszoeking te dulden. De betrokkene mag zich niet tegen de rechtmatige huiszoeking verzetten (art. 180/184 Sr).

2.5. Een huiszoeking ter inbeslagneming - de huidige wetsterm is: doorzoeking - omvat het stelselmatig en gericht onderzoeken van een ruimte op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen(11). Het binnentreden en het zoeken naar in beslag te nemen voorwerpen kunnen een inbreuk op de privacy vormen, maar de wetgever vergt van een ieder bij wie huiszoeking wordt gedaan, dit nadeel te dulden. In dit opzicht is het dulden van een huiszoeking te vergelijken met het dulden van controlemaatregelen op wettelijke grondslag. Zo hebben bijv. - om in de sfeer van politioneel optreden te blijven - bepaalde ambtenaren de bevoegdheid bestuurders van motorrijtuigen een ademtest af te nemen of voertuigen voor technisch onderzoek naar een nabijgelegen plaats te voeren (art. 160 WVW), of de bevoegdheid om de lading te onderzoeken, daarvan monsters te nemen en daartoe verpakkingen te openen (art. 21-23 WED; vgl. art. 5:18 Awb). De rechtmatige uitoefening van zulke controlebevoegdheden brengt enig oponthoud of ongemak met zich mee en/of een relatief te verwaarlozen inbreuk op een subjectief recht (in deze voorbeelden: de loonkosten van de opgehouden chauffeur, de schade aan de verpakking, het verlies van het genomen monster of de verbruikte benzine bij de test van de bromfiets op de rollentestbank). Voor zover men dit al schade wil noemen, gaat het in het algemeen om schade die naar verkeersopvattingen voor rekening van de betrokkene behoort te blijven: het dulden van zulk onderzoek hoort er nu eenmaal bij. Voor schadevergoeding is in zulke gevallen geen plaats, tenzij er sprake zou zijn van schade ten gevolge van een schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, welke schending het handelen van de ambtenaar onrechtmatig maakt, zoals bij misbruik van bevoegdheid het geval kan zijn. In dit opzicht maakt het geen verschil, of de onderzoeksbevoegdheid - in dit geval: de bevoegdheid tot het doen van huiszoeking - wordt uitgeoefend jegens een verdachte of jegens een niet-verdachte.

2.6. Hoezeer het binnentreden en het zoekend rondkijken als zodanig een onschadelijke vorm van onderzoek mogen zijn, in de praktijk kan zij wel degelijk gepaard gaan met het toebrengen van meer dan verwaarloosbare schade. Deze meerdere schade valt te onderscheiden in schade, waarvan het toebrengen noodzakelijk is voor een doelmatige huiszoeking (inherente schade) en schade, waarvan het toebrengen niet noodzakelijk is voor een doelmatige huiszoeking (onnodige schade)(12).

2.7. De laatstgenoemde categorie - de onnodige schade - levert weinig problemen op. Wanneer een ambtenaar bij gelegenheid van een huiszoeking onzorgvuldig handelt en daardoor schade teweeg brengt, kan dat een onrechtmatige daad opleveren. De opsporingsambtenaar, die bijv. door onvoorzichtig gebruik van een aansteker bij het doorzoeken van een hooiberg brand veroorzaakt, pleegt een onrechtmatige daad jegens de eigenaar van de hooiberg, ook al werd het doorzoeken gelegitimeerd door de wettige huiszoeking. Bij het uitoefenen van controlebevoegdheden ligt dit niet anders: wanneer een onhandige politieambtenaar de bromfiets van de rollentestbank laat vallen waardoor de bromfiets wordt beschadigd, zal de overheid in beginsel gehouden zijn tot schadevergoeding, ook al was het plaatsen van die bromfiets op de rollentestbank een rechtmatige uitoefening van een wettelijke bevoegdheid. De uitoefening van de ambtelijke bevoegdheid vormt in zulke gevallen geen rechtvaardiging voor de inbreuk op eens anders (eigendoms-)recht. De benadeelde, die in zulke gevallen schadevergoeding vraagt, zal aan zijn vordering doorgaans ook niet ten grondslag leggen dat de uitoefening van de bevoegdheid onrechtmatig jegens hem is geweest, maar zal zijn vordering rechtstreeks op de schadetoebrengende handeling baseren. In de onderhavige zaak heeft [verweerster] mede aan haar vordering ten grondslag gelegd, dat de opsporingsambtenaren bij gelegenheid van de huiszoeking onzorgvuldig zijn opgetreden. De rechtbank en het hof zijn aan deze subsidiaire grondslag niet toegekomen. Of de bevoegdheid wordt uitgeoefend jegens een verdachte of jegens een niet-verdachte, maakt ook voor deze schadecategorie in beginsel geen verschil. Het behoeft geen nadere uitleg, dat de gewone regels voor de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (waaronder art. 6:101 BW) van toepassing zijn.

2.8. De eerstgenoemde categorie - de inherente schade - levert meer problemen op. Het binnentreden kan gepaard gaan met geweld, bijv. wanneer de deur niet open wordt gedaan. Uit een oogpunt van veiligheid van het politiepersoneel en/of ter voorkóming van verijdeling van het onderzoek(13) wordt soms gekozen voor een verrassende wijze van binnentreden; de schade kan dan bestaan uit de ingetrapte deur, het vertrapte bloembed enz. Eenmaal binnengekomen, kan het nodig zijn om naden van matrassen te tornen, betimmering te verwijderen, muurkluisjes te forceren, vrieskisten uit te laden enz. De rechter-commissaris kan ordemaatregelen treffen, opdat de ambtsverrichting zonder stoornis zal kunnen plaatsvinden (art. 124 Sv). Ook zulke ordemaatregelen kunnen schade veroorzaken(14). Wie het Wetboek van Strafvordering doorbladert - te beginnen met het in dit verband niet onbelangrijke artikel 1 -, zoekt tevergeefs naar een bepaling welke inhoudt dat de functionaris, die een huiszoeking verricht, gerechtigd is schade toe te brengen aan anderen. De Staat is van mening dat in de bevoegdheid tot het doen van huiszoeking tevens de bevoegdheid besloten ligt, alle handelingen te verrichten die daarvoor nodig zijn met inbegrip van het toebrengen van schade. Wat daarvan zij, het neemt niet weg dat het toebrengen van schade een inbreuk op een subjectief recht van een ander oplevert en mitsdien jegens deze ander onrechtmatig is behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (zie art. 6:162 lid 2 BW). De vraag is dus, of - en zo ja, in hoeverre - de uitoefening van de strafvorderlijke bevoegdheid tot het doen van huiszoeking een voldoende rechtvaardiging vormt voor de inbreuk op het subjectieve recht van [verweerster].

2.9. De rechtmatigheid van de huiszoeking staat in deze zaak niet ter discussie; zij is trouwens reeds beoordeeld door de raadkamer van de rechtbank die het verlof tot huiszoeking gaf. Wie vergoeding wenst van schade, welke inherent is aan een rechtmatige huiszoeking, ziet zich geplaatst voor de moeilijkheid dat een wettelijke bepaling ontbreekt die recht geeft op vergoeding van schade, geleden door een rechtmatige daad. Dergelijke wettelijke regels bestaan wel(15), maar niet voor schade zoals die in het onderhavige geval aan de orde is. De omweg, dat het in het algemeen onrechtmatig is om als overheidsorgaan geen vergoeding toe te kennen voor schade ten gevolge van rechtmatig overheidsoptreden, is niet begaanbaar gebleken:

"Niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat een overheidslichaam onrechtmatig handelt wanneer het door een rechtmatig handelen bij de behartiging van de hem toevertrouwde publieke belangen schade toebrengt en niet bereid is deze schade voor zijn rekening te nemen." (HR 23 november 1990, NJ 1991, 92, rov.3.2).

2.10. Als een algemene vergoedingsplicht voor rechtmatig overheidshandelen te ver gaat, zou een oplossing kunnen zijn: het aanvaarden van een bijzondere, op huiszoekingen toegesneden ongeschreven regel, welke op de instantie, onder wier verantwoordelijkheid de huiszoeking geschiedt, de zorgvuldigheidsverplichting legt na afloop de boel weer op te ruimen, eventueel aangerichte zaakschade meteen te (laten) herstellen en, voor zover de schade niet vatbaar is voor herstel, een schadevergoeding in geld uit te keren. Deze gedachte zou aansluiten bij een behoorlijkheidsnorm, welke in het verleden wel door de Nationale ombudsman is gehanteerd(16). Er behoeft niet te worden gevreesd dat het accepteren van zo'n norm inhoudt dat de betrokkene de huiszoeking, althans het daaraan inherent toebrengen van schade, zou kunnen verhinderen. De redenering is dan: het algemeen belang van de huiszoeking rechtvaardigt het toebrengen van de schade, dus de inbreuk op het subjectieve recht van de betrokkene voor de duur van het binnentreden en van de huiszoeking, maar rechtvaardigt niet de betrokkene na afloop van de huiszoeking met de schade te laten zitten. Met andere woorden: zwaarwegende maatschappelijke belangen brengen met zich mee, dat de schadetoebrengende gedragingen behoren te worden geduld, maar laten het eventuele recht op schadevergoeding onverlet (art. 6:168 BW). Deze oplossing lijkt aantrekkelijk, maar er zit een addertje onder het gras. Aanvaarding van deze opvatting betekent dat alle schade behoort te worden vergoed. Bovendien maakt in deze opvatting geen verschil, aan wie de schade wordt toegebracht: aan een verdachte, die naderhand veroordeeld wordt; aan een verdachte, die vrijgesproken wordt of anderszins buiten vervolging wordt gesteld; of aan een niet-verdachte. Wordt bij een huiszoeking in de woning van een later veroordeelde verdachte bijv. een hoeveelheid drugs of wapens aangetroffen, dan zou volgens deze regel in beginsel aanspraak bestaan op schadevergoeding(17). Een regel, zoals in deze alinea geschetst, is, als ik het goed zie, in de rechtspraak tot dusver niet aanvaard.

2.11. In de hierboven (2.2) reeds aangehaalde arresten van 26 januari 1990, NJ 1990, 794, en 23 november 1990, NJ 1991, 92, ging het om schade ten gevolge van binnentreden ter aanhouding van een verdachte. De Hoge Raad heeft toen de constructie gebruikt van een rechtvaardigingsgrond, die in beginsel aanwezig was ten tijde van het politieoptreden, maar die achteraf als ongefundeerd moest worden aangemerkt toen de betrokkene in het strafvorderlijk onderzoek onschuldig bleek te zijn. De Hoge Raad was van oordeel, dat het politieoptreden alsnog geacht werd onrechtmatig te zijn, met het gevolg dat de Staat verplicht werd tot vergoeding van de schade. De schade wordt dan aan de Staat toegerekend omdat de Staat met de mogelijkheid van het achteraf ongefundeerd blijken van de rechtvaardigingsgrond rekening had behoren te houden. Zoals bekend, is deze constructie in commentaren aangemerkt als gewrongen, omdat een rechtmatig handelen op deze wijze achteraf tot onrechtmatig wordt bestempeld, zulks in strijd met de regel dat de (on)rechtmatigheid uitsluitend wordt beoordeeld naar het moment waarop de handeling plaatsvindt. In latere rechtspraak is het accent verlegd(18). De constructie, dat het strafvorderlijk optreden zijn grondslag vindt in de verdenking, is niet bruikbaar wanneer - zoals hier - het dwangmiddel wordt uitgeoefend tegenover iemand die geen verdachte is. Er moet dus verder worden gezocht.

2.12. Rechtbank en hof hebben in deze zaak kennelijk aansluiting gezocht bij de ontwikkelingen in het bestuursrecht. Het optreden van bestuursorganen is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daartoe behoort een regel, dat aan een burger die schade lijdt als gevolg van een overheidsbesluit of -handeling een vergoeding behoort te worden aangeboden, indien en voor zover die burger onevenredig zwaar wordt getroffen in vergelijking met andere burgers die in een vergelijkbare positie verkeren(19). De Awb-wetgever heeft deze regel in verband gebracht met het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4, tweede lid, Awb. Reeds eerder is erop gewezen, dat deze vergoedingsplicht niet voortvloeit uit de verhouding tussen middel en doel van het besluit, doch uit het beginsel van gelijkheid van de burgers voor de openbare lasten (de égalité devant les charges publiques(20)).

2.13. Een verplichting tot vergoeding van zulk onevenredig nadeel is door de Hoge Raad erkend in het arrest Leffers/Staat(21). Het plotseling ingevoerde verbod om varkens te voederen met swill, trof volgens Leffers een beperkte groep varkensmesters die hun bedrijf geheel hadden ingericht op het voederen met swill en die (economisch) niet van de ene dag op de andere konden overschakelen op andere voederwijzen. Zij werden volgens Leffers in vergelijking met andere varkensmesters onevenredig in hun belangen getroffen, terwijl een dergelijk plotseling swill-verbod niet behoort tot de normale bedrijfsrisico's die voor rekening van de ondernemer behoren te blijven. In deze omstandigheden moest volgens de Hoge Raad worden geoordeeld, dat de minister - zo deze stellingen van Leffers inderdaad juist zijn - onrechtmatig heeft gehandeld door dit verbod uit te vaardigen zonder daarbij een regeling te treffen, die het deze beperkte groep financieel mogelijk maakt, hun bedrijf aan te passen of - zo zulks onmogelijk zou blijken - hen op een andere wijze in hun economisch belang tegemoet komt(22).

2.14. Nu is de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing op de opsporing en de vervolging van strafbare feiten (art. 1:6 Awb). Verder is het feitelijk handelen van politie en justitie in situaties, waarin spoedeisend optreden geboden is, ook praktisch beschouwd bezwaarlijk vergelijkbaar met het nemen van schriftelijke besluiten door een bestuursorgaan. Niettemin is een aansluiting bij het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten interessant voor de civielrechtelijke beoordeling van strafvorderlijk optreden. Anders dan de in alinea 2.10 besproken categorische vergoedingsverplichting, biedt het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten mogelijkheden tot nuanceren. Niet alle schade behoeft te worden vergoed, maar slechts het onevenredig nadeel. Dat is een betrekkelijk begrip. Bij de toepassing van dit beginsel dient te worden onderzocht, of er sprake is van een onevenredig nadeel in vergelijking met andere burgers, die in een vergelijkbare positie verkeren. Welnu: indien het strafvorderlijk optreden jegens een verdachte zijn rechtvaardiging vindt in de verdenking (in de zin van art. 27 Sv) van een strafbaar feit waarvoor dat strafvorderlijk (dwang-)middel is toegelaten, is de vergelijkingsmaatstaf niet: of de betrokkene onevenredig is getroffen in vergelijking met een doorsnee burger, maar: of de betrokkene onevenredig is getroffen in vergelijking met andere verdachten. Dit onderscheid vloeit m.i. voort uit de systematiek van het Wetboek van Strafvordering. Met andere woorden: verdachten hebben in deze wettelijke systematiek verdergaande dwangmiddelen te dulden dan willekeurige burgers; verdachten, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, moeten weer verdergaande dwangmiddelen dulden dan gewone verdachten, enzovoorts. Of de toepassing van een dwangmiddel een onevenredig nadeel oplevert, is dus afhankelijk van de strafprocessuele status die de betrokkene op dat moment heeft.

2.15. Gaat het om strafvorderlijk optreden tegen iemand die niet verdacht is geweest - huiszoeking ter inbeslagneming door de R-C met verlof van de rechtbank was immers op elke plaats mogelijk -, dan is in deze opvatting de vergelijkingsmaatstaf: of de betrokkene door de rechtmatige toepassing van het dwangmiddel onevenredig is benadeeld in vergelijking met een gewone burger. Zo ja, dan dient dát onevenredige nadeel te worden vergoed. Dezelfde maatstaf zou kunnen worden gebruikt in de situatie, dat bij een op zichzelf rechtmatige achtervolging van een verdachte een slippende politieauto enige geparkeerd staande auto's van derden beschadigt. Aangenomen dat het om inherente schade gaat (en niet om onnodig veroorzaakte schade, die sowieso behoort te worden vergoed), ondervinden de willekeurig getroffen eigenaars van de geparkeerde auto's in vergelijking met andere gewone burgers onevenredig nadeel van de wijze waarop de politie bij de achtervolging het algemeen belang behartigt.

2.16. Een dergelijke maatstaf roept onmiddellijk de - strikt genomen in dit geding niet aan de orde zijnde - vraag op, hoe het dan zit met vorderingen tot schadevergoeding van ex-verdachten. Het schijnt mij toe, dat de vaste jurisprudentie over vorderingen tot schadevergoeding van ex-verdachten ook langs deze weg kan worden verklaard. Als een strafvorderlijk dwangmiddel rechtmatig is toegepast tegenover een verdachte en achteraf blijkt uit het strafvorderlijk onderzoek dat deze verdachte onschuldig is - hier in de zin van: het niet gedaan hebben; in art. 27 Sv heeft "schuld" immers de puur feitelijke betekenis van: het gedaan hebben(23) -, dan zou het onbillijk zijn, de vraag of de betrokkene onevenredig is benadeeld af te meten aan hetgeen verdachten ingevolge de systematiek van het Wetboek van Strafvordering hebben te dulden. De betrokkene is immers, achteraf beschouwd, ten onrechte als verdachte aangemerkt. Het ligt dan voor de hand, dat de rechter in deze situatie beoordeelt of de desbetreffende ex-verdachte onevenredig is benadeeld in vergelijking met een gewone burger. In veel gevallen zal deze maatstaf leiden tot toekenning van een schadevergoeding. Ook hierop zijn overigens de gewone regels voor de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (waaronder art. 6:101 BW) van toepassing.

Als een regel van geschreven of ongeschreven recht zulks meebrengt (in dit geval: de égalité-regel), kan volgens deze rechtspraak toch schadevergoeding aan een ex-verdachte worden toegekend. De slotformule ("een gedraging die in het geheel niet als het gebruik van enig dwangmiddel kan worden opgevat") correspondeert m.i. met de in alinea 2.7 hierboven aangeduide categorie van de nodeloos toegebrachte schade.

2.18. Na deze inleiding kom ik toe aan het cassatiemiddel van de Staat. Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen rov. 5.2. Het hof heeft daar overwogen:

"dat die inval en het toebrengen van schade op zichzelf onrechtmatige inbreuken vormen op subjectieve rechten van [verweerster] (voortvloeiend uit haar huurrecht van de stallen en haar eigendomsrecht van de zich daarin bevindende varkens), maar dat zij die inbreuken behoorde te dulden op grond van de zwaarwegende maatschappelijke belangen, die met de inval waren gediend en omdat daarbij aan de wettelijke waarborgen, die in het kader van strafvordering voor het maken van die inbreuken zijn gesteld is voldaan".

De klacht van de Staat houdt in, dat zodra het strafrechtelijk optreden geacht wordt in overeenstemming te zijn met de toepasselijke regels van strafprocesrecht, het binnentreden en het toebrengen van schade [bedoeld zal zijn: de daaraan inherente schade, noot A-G] ook naar burgerlijk recht rechtmatig is. Volgens de klacht komt de rechter in dat geval niet meer toe aan de vraag, of [verweerster] de inval en het toebrengen van schade wel of niet behoorde te dulden op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen (art. 6:168 BW).

2.19. Deze klacht treft in mijn ogen geen doel. Het moge zijn, dat de huiszoeking overeenkomstig de strafvorderlijke regels geschiedde, maar dit neemt niet weg dat het (gestelde) toebrengen van schade aan eigendommen van [verweerster] een inbreuk vormde op een subjectief recht van [verweerster] en uit dien hoofde jegens haar onrechtmatig was, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of de noodzaak van het toebrengen van die schade in het kader van de huiszoeking inderdaad een rechtvaardiging voor deze inbreuk vormt, komt aan de orde bij onderdeel 2.

2.20. Onderdeel 2 is vooral gericht tegen rov. 5.4. In subonderdeel 2a klaagt de Staat onder (i), dat de door het hof genoemde omstandigheid dat [verweerster] niet verdacht werd en dat niet is gebleken dat [verweerster] er rekening mee behoorde te houden dat de verdachte betrokken was bij strafbare feiten in verband met verdovende middelen en mogelijk de aan haar verhuurde stallen gebruikte om die verdovende middelen te verbergen, nog niet meebrengt dat hier sprake is van een onevenredig nadeel, ongeacht of dit nu wél of niet tot het normale maatschappelijk risico behoort. Onder (ii) klaagt de Staat dat, zelfs al zou er sprake zijn van onevenredig nadeel of van nadeel dat niet tot het normale maatschappelijk risico van [verweerster] behoort, zulks nog niet meebrengt dat de Staat tot schadevergoeding verplicht is. Subsidiair verbindt de Staat hieraan een motiveringsklacht.

De bestreden rechtsoverweging sluit aan bij de hierboven beschreven maatstaf, ontleend aan het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. Toepassing van deze maatstaf heeft tot gevolg dat de Staat, als degene die jegens [verweerster] aansprakelijk is voor dit optreden van de rechter-commissaris en de met hem binnengetreden opsporingsambtenaren, aan [verweerster] het onevenredige nadeel ten gevolge van deze huiszoeking behoort te vergoeden. Aangezien het binnentreden en de huiszoeking niet hun grondslag vonden in een tegen [verweerster] bestaande verdenking, dient de onevenredigheid van het nadeel te worden bepaald door vergelijking met een gewone burger (niet-verdachte). Het oordeel van het hof dat de door [verweerster] gestelde schade niet behoort tot het normale risico van [verweerster] berust voor het overige op een waardering van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. De redengeving kan het oordeel dragen en behoefde geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn.

2.22. Subonderdeel 2b gaat uit van het bestaan van een regel dat, mits het optreden in overeenstemming was met de toepasselijke strafvorderlijke regels, de benadeelde niet-verdachte in beginsel zelf zijn schade dient te dragen. Aard en omvang van de schade, tezamen met andere gezichtspunten, kunnen mogelijk een andere uitkomst meebrengen, maar daarvan is volgens de Staat geen sprake omdat het hof omtrent aard en omvang van de schade niets heeft vastgesteld. Subsidiair verbindt de Staat ook hieraan een motiveringsklacht.

2.23. Het aan dit subonderdeel ten grondslag liggende uitgangspunt is in strijd met de hierboven verdedigde maatstaf, ontleend aan het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten. Het moge juist zijn, dat een benadeelde in beginsel zijn eigen schade dient te dragen, maar de klacht miskent dat hier een regel is, welke de overheid tot vergoeding van het onevenredig nadeel verplicht. Om deze reden ben ik van mening dat de klacht vruchteloos wordt voorgesteld. Voor zover de klacht subsidiair uitgaat van het zojuist genoemde beginsel, mist het verwijt dat het hof niet zou hebben gelet op aard en omvang van de schade, m.i. feitelijke grondslag. Het hof hanteert immers als uitgangspunt, dat de Staat alleen het onevenredig nadeel behoeft te vergoeden, namelijk "voorzover de schade het nadeel overtreft dat tot het normale (bedrijfs)risico behoort waarmee [verweerster] in het maatschappelijk verkeer rekening heeft te houden" (rov. 5.4). Vervolgens oordeelt het hof dat alle ten gevolge van de onderhavige inval veroorzaakte schade - waarmee het hof kennelijk niet méér bedoelt dan: alle schade waarvoor in dit geding vergoeding is gevraagd - als zo'n onevenredig nadeel kan worden aangemerkt (rov. 5.5). Hieruit volgt, dat het hof wel degelijk op de aard en omvang van de gevorderde schade heeft gelet.

2.24. Omdat in de appelfase van het geding de precieze omvang van de schade niet aan de orde was (het ging om een hoger beroep tegen een tussenvonnis met bewijsopdrachten t.a.v. de diverse schadeposten), behoefde het hof op aard en omvang van het nadeel niet nader in te gaan dan het hof heeft gedaan. De door [verweerster] gestelde schade bestaat voor het overgrote deel in een benadeling van de gezondheid van de mestvarkens, welke zou hebben geleid tot vermogensschade door verminderde opbrengst van de mestvarkens, gemaakte veterinaire kosten, benodigde bijvoeding e.d. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat de opsporingsambtenaren een of meer deuren, welke een essentieel onderdeel vormden van het ventilatiesysteem in de stallen, zo lang hebben laten openstaan dat dit ventilatiesysteem is verstoord. In het algemeen behoren ziekte en vertraagde groei van de mestvarkens inderdaad tot het normale bedrijfsrisico van een varkensmester. Wanneer deze echter het gevolg zijn van onzorgvuldig optreden van de opsporingsambtenaren, vallen zij in de categorie nodeloze schade (de subsidiaire stelling van [verweerster]; zie alinea 2.7 hierboven). Wanneer het voor een doelmatige uitvoering van de huiszoeking noodzakelijk was om een of meer deuren zo lang te laten openstaan(25), vallen zij in de categorie inherente schade en zal de feitenrechter moeten beoordelen of [verweerster] door dit (rechtmatige) optreden onevenredig is benadeeld. Dat het hof deze laatste vraag bevestigend heeft beantwoord, behoefde - ook beschouwd in het licht van het debat in feitelijke instanties - niet méér toelichting dan het hof heeft gegeven.

2.25. Subonderdeel 3 tenslotte is gericht tegen rov. 5.6. In feitelijke aanleg heeft de Staat aangevoerd dat [verweerster] de verdachte maar tot schadevergoeding moet aanspreken. Volgens de Staat is het de verdachte, die door zijn strafbare handelingen de huiszoeking over zichzelf en over [verweerster], als huurster van zijn stallen, heeft afgeroepen. Door met deze verdachte persoon een huurovereenkomst te sluiten zou [verweerster] een risico hebben genomen, dat zich in haar geval heeft verwezenlijkt (MvG blz. 11). Het hof heeft dit argument weerlegd. Subonderdeel 3 richt daartegen een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht.

2.26. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt. Indien een functionaris, voor wiens handelen de Staat aansprakelijk is, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], wordt de Staat niet van zijn aansprakelijkheid bevrijd door de omstandigheid dat een andere persoon (in dit geval: de verdachte) óók onrechtmatig heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd jegens [verweerster]. Voor zover de Staat hiermee heeft willen beweren dat de schade hem niet kan worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW, geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is de motivering toereikend. Voor zover de Staat hiermee wil beweren dat de schade het gevolg is van een omstandigheid die aan [verweerster] kan worden toegerekend op de voet van art. 6:101 BW, heeft het hof die stelling niet gelezen noch behoeven te lezen in het verweer van de Staat in feitelijke instanties. Overigens zou het hof dit verweer slechts hebben kunnen verwerpen: niet valt in te zien, hoe het enkele sluiten door [verweerster] van de overeenkomst met de verdachte tot huur van de stallen de gevolgtrekking zou kunnen rechtvaardigen dat [verweerster] daarmee het risico heeft genomen van een huiszoeking in die stallen ter inbeslagneming van verdovende middelen, laat staan het risico dat haar varkens gezondheidsschade zouden oplopen door het laten openstaan van een of meer deuren tijdens de huiszoeking. Het hof heeft in het voetspoor van de rechtbank overwogen dat de Staat niet heeft gesteld dat [verweerster] er rekening mee behoorde te houden dat de verdachte betrokken was bij strafbare feiten in verband met verdovende middelen en de door [verweerster] gehuurde stallen zou willen gebruiken om dergelijke middelen te verbergen. Daarmee is dit verweer genoegzaam verworpen.

2.27. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep geen doel treft. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep kan in dat geval onbesproken blijven. Vanwege de samenhang met het principaal cassatiemiddel, zal ik niettemin kort erop ingaan.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 vormt slechts een inleiding. In onderdeel 2 betoogt [verweerster] dat de inbreuk op haar subjectieve rechten meebrengt, dat de Staat alle schade dient te vergoeden en niet slechts de schade, die is ontstaan doordat aan [verweerster] onevenredig nadeel wordt toegebracht. Zoals in het middel al wordt aangegeven, heeft [verweerster] bij deze klacht uitsluitend belang indien onderdeel 2 of 3 van het cassatiemiddel van de Staat zou slagen.

3.2. Het onderdeel treft - ook in dat veronderstelde geval - geen doel. Als de aansprakelijkheid van de Staat niet voortvloeit uit - kort gezegd - de overeenkomstige toepassing van het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten, dan ontbreekt een grond voor aansprakelijkheid van de Staat voor schade ten gevolge van een rechtmatige huiszoeking. Het kan zijn, dat de Staat voor méér dan alleen het onevenredige nadeel aansprakelijk is op grond van onzorgvuldig optreden van de opsporingsambtenaren (de categorie van de nodeloos veroorzaakte schade; zie alinea 2.7 hierboven), maar aan die subsidiaire stelling zijn rechtbank en hof nog niet toegekomen (zie rov. 3.6 Rb). In zoverre stuit deze klacht af op het bepaalde in art. 399 Rv.

3.3. Voor zover de schade wordt beschouwd als inherent aan het binnentreden en de huiszoeking, vormt - in het veronderstelde geval dat het cassatiemiddel van de Staat slaagt - de huiszoeking een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op het subjectieve recht van [verweerster]. Een algemene vergoedingsverplichting ter zake van schade ten gevolge van een rechtmatige overheidsdaad is door de Hoge Raad afgewezen; een bijzondere vergoedingsverplichting ter zake van schade ten gevolge van een rechtmatige huiszoeking mist een wettelijke grondslag en is ook in de rechtspraak niet aanvaard (zie alinea 2.10 hierboven).

3.4. De slotzin van onderdeel 2 ("De beslissing ... vindt geen steun in het recht") mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof een zodanige beslissing niet heeft genomen. Het gaat slechts om de vraag, onder welke omstandigheden voor de inbreuk op het subjectieve recht een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Onderdeel 3 van het incidenteel cassatiemiddel faalt om dezelfde reden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.