Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2001, AB2792, C99/334HR

Mr. A.S. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C99/334HR

zitting 15 juni 2001

[Eiseres]

tegen

Kotrac Milieu B.V.

a. Eiseres tot cassatie, hierna [eiseres], is op 1 januari 1981 bij verweerster in cassatie, Kotrac Milieu B.V. (hierna: Kotrac), in dienst getreden als PR-functionaris;

b. Haar salaris bedroeg laatstelijk ƒ 6.437,50 bruto per maand;

c. Bij beschikking van 24 april 1996 heeft de kantonrechter te Rotterdam de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 mei 1996. Daarbij heeft hij onder meer overwogen:

"Als niet, althans onvoldoende betwist, staat vast dat er voor verweerster geen werkzaamheden bij verzoekster beschikbaar zijn. Voorts is aannemelijk dat gezien de vele conflicten tussen de echtgenoot van verweerster en verzoekster het voor verzoekster bezwaarlijk is een relatie met verweerster te onderhouden. De geconstateerde situatie vormt een zodanige wijziging van omstandigheden dat dit grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien deze is blijven voortbestaan. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van na te noemen datum.

Er worden geen termen aanwezig geacht aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te verbinden nu niet is komen vast te staan dat verweerster na het jaar 1994 nog de substantiële werkzaamheden ten behoeve van verzoekster heeft verricht en - zo al sprake was van een formeel nog bestaand dienstverband - dit verband de facto inhoudsloos was. Voorts heeft bij dit onderdeel een rol gespeeld het feit dat niet is komen vast te staan dat de ontstane situatie in overwegende mate aan één der partijen is toe te rekenen."

d. Tot 11 mei 1995 was de echtgenoot van [eiseres], [betrokkene A] directeur van Kotrac Beheer B.V. (thans genaamd Tracko Beheer B.V.). Kotrac is een werkmaatschappij van Kotrac/Tracko Beheer B.V.

e. De aandelen van Kotrac zijn bij akte van 23 augustus 1995 overgedragen aan Glasrecycling Maatschappij V.O.F.

f. De echtgenoot van [eiseres] was in de jaren 1993, 1994 en 1995 enig aandeelhouder en bestuurder van Kotrac Beheer B.V. Deze vennootschap hield de aandelen van Kotrac. [Eiseres] was in laatstgenoemde vennootschap werkzaam als medewerkster publiciteit en maakte deel uit van het managementteam van Kotrac (r.o. 5.4.1).

g. Vanaf 1993 is Halico bij de Kotrac-vennootschappen betrokken geraakt, en heeft daarin grote bedragen geïnvesteerd door het verschaffen van leningen tegen zekerheid. Een van die zekerheden bestond uit een pandrecht op de aandelen die [betrokkene A] hield in Kotrac Beheer, waarbij ook het stemrecht aan Halico was overgedragen. Anders dan verwacht is het met de Kotrac-vennootschappen niet goed gegaan. Over 1993 werd door Kotrac een verlies geleden van ruim 1 1/2 miljoen gulden (zie de door Kotrac bij memorie van grieven overgelegde jaarstukken). In 1994 hebben de verliezen zich doorgezet - het uiteindelijke verlies over 1994 bleek nadien bijna ƒ 850.000,- te bedragen (idem) - en in augustus 1994 waren de vorderingen van Halico opgelopen tot ongeveer 6 1/2 miljoen gulden. Halico heeft om het slechte tij te keren bij gelegenheid van een op 15 september 1994 plaatsgevonden hebbend overleg met [betrokkene A] geëist dat bezuinigingen zouden worden doorgevoerd van tenminste ƒ 300.000,-. Daarbij is ook gesproken over vermindering van het personeel. Ook de positie van [eiseres] is daarbij aan de orde geweest. Op 22 september 1994 heeft een zogenaamde managementvergadering van Kotrac plaatsgevonden. Aan die vergadering is deelgenomen door zowel [betrokkene A] als zijn echtgenote, [eiseres] (r.o. 5.4.2). Tijdens deze vergadering is door [betrokkene A] aan [eiseres] meegedeeld dat aan het dienstverband per 15 september 1994 een einde was gekomen door ontslag (r.o. 5.7.2). In verband met de beëindiging van de dienstbetrekking heeft [betrokkene A] zijn echtgenote [eiseres] bedankt voor de door haar aan de vennootschap bewezen diensten (r.o. 5.7.2).

h. [betrokkene A] heeft de notulen van de vergadering van 7 oktober 1994 voor accoord ondertekend, in welke notulen is opgenomen dat de notulen van de vergadering van 22 september 1994, waarin het ontslag van [eiseres] staat vermeld, accoord worden bevonden (r.o.5.10.9).

i. [eiseres] is na 15 september in ieder geval enige van de voordien door haar verrichte werkzaamheden blijven verrichten (r.o. 5.10.2).

j. In het jaarverslag voor 1994 is geen voorziening voor nog aan [eiseres] verschuldigd loon opgenomen (r.o. 5.10.11).

2) Bij dagvaarding van 23 augustus 1996 heeft [eiseres] Kotrac gedagvaard te verschijnen voor het Kantongerecht te Rotterdam en gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen hen heeft voortgeduurd tot 1 mei 1996, met veroordeling van Kotrac tot betaling van het loon over de periode van 1 september 1994 tot 1 mei 1996, met nevenvorderingen. [Eiseres] heeft hierbij gesteld dat tussen haar en Kotrac, in verband met de financiële problematiek van het bedrijf, alleen was afgesproken dat de loonbetalingsverplichtingen van Kotrac jegens haar tijdelijk zouden worden opgeschort. Bij conclusie van antwoord heeft Kotrac dit ontkend en gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiseres] is beëindigd per 15 september 1994.

Bij vonnis van 27 augustus 1997 heeft de kantonrechter Kotrac toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiseres] in onderling overleg en overeenstemming is beëindigd per 15 september 1994 of, voor het geval Kotrac dat bewijs niet zou leveren, dat [eiseres] zich na 15 september 1994 niet feitelijk beschikbaar heeft gehouden voor het werk. Nadat getuigen waren gehoord hebben beide partijen een conclusie na enquête genomen, waarna de kantonrechter, bij vonnis van 3 juni 1998, heeft geoordeeld dat Kotrac niet was geslaagd in het bewijs en voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd tot 1 mei 1996. Op grond hiervan heeft hij Kotrac veroordeeld tot betaling van het (gematigde) salaris en heeft hij haar veroordeeld in de kosten van het geding.

a. Tijdens de managementvergadering van 22 september 1994 is door [betrokkene A] aan [eiseres] meegedeeld dat aan het dienstverband per 15 september een einde was gekomen door ontslag. [Betrokkene A] heeft zijn echtgenote [eiseres] tijdens die vergadering, in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, bedankt voor de door haar aan de vennootschap bewezen diensten (r.o. 5.7.2).

b. [Eiseres] heeft nadat ter vergadering door de bestuurder, tevens haar echtgenoot, haar ontslag was meegedeeld, het dankwoord zonder enig protest tegen het gegeven ontslag tot zich genomen (r.o. 5.7.2 en 5.8);

c. "Het was kennelijk voor eenieder die aan de vergadering deelnam, ook voor [eiseres], duidelijk dat er sterk bezuinigd moest worden, en dat één van die maatregelen betrof vermindering van personeel" (r.o. 5.8);

d. "[...]dat er tussen [eiseres] en Kotrac een bijzondere relatie bestond, die niet alleen gekenmerkt werd door haar werknemerschap. Het ging tenslotte ook om het familiebedrijf, dat in een kritieke fase van zijn bestaan verkeerde" (r.o. 5.8).

e. Het aangezegde ontslag van [eiseres] had ten doel om te komen tot de hoogstnoodzakelijke bezuinigingen (r.o. 5.8);

f. De andere aanwezigen hebben begrepen dat [eiseres] zich bij het ontslag neerlegde (r.o. 5.8);

g. Dat bij gelegenheid van het ontslag geen schadeloosstelling is toegekend, spreekt voor de aanname dat [eiseres] in een poging een eigen bijdrage te leveren aan het behoud van het familiebedrijf heeft ingestemd met een ontslag (r.o. 5.9);

h. De gedragingen van [eiseres] na de vergadering zijn consistent met een aanvaard ontslag (r.o. 5.10.1):

- "[eiseres] [heeft] haar na 15 september 1994 verrichte werkzaamheden bij afzonderlijke nota, op urenbasis, bij Kotrac in rekening gebracht"(r.o. 5.10.6)

- "dat [eiseres] nadien nimmer meer aan Kotrac kenbaar heeft gemaakt dat zij van oordeel was nog steeds bij Kotrac in dienst te zijn, noch op 15 mei 1995, toen [betrokkene A] zijn positie binnen Kotrac verloor, noch bij gelegenheid van de verkoop van Kotrac eind augustus 1995. Zij meldt zich met die stelling voor het eerst bij Kotrac in oktober 1995, in een periode dat er reeds vele geschillen tussen [betrokkene A] en Halico en anderen waren ontstaan rond het verlies door [eiseres] van de onderneming van Kotrac. [...] wekt dat verbazing omdat [eiseres] toen inmiddels alweer gedurende ruim 12 maanden geen salaris had ontvangen"(r.o. 5.11).

i. De gang van zaken zoals deze volgens [eiseres] en haar echtgenoot zou zijn geweest is onwaarschijnlijk en vindt geen steun in hetgeen de anderen met betrekking tot de gang van zaken op 22 september 1994 hebben verklaard, noch in gedragingen nadien van [betrokkene A] (r.o. 5.12)

-de stelling van [eiseres] dat slechts sprake is geweest van opschorting van salarisbetalingen staat haaks op het doel van de vergadering van 22 september 1994, omdat het opschorten van salarisbetalingen niet tot een bezuiniging leidt (r.o. 5.10.10).

-deze stelling laat zich ook niet rijmen met het jaarverslag over 1994, waarin geen voorziening voor nog aan [eiseres] verschuldigd loon is opgenomen (r.o. 5.10.11).

j. Het gedrag van Kotrac is met een gegeven en aanvaard ontslag consistent (r.o. 5.12)

5) [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 15 juli 1999.

Bij conclusie van antwoord in het principaal cassatieberoep heeft Kotrac geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bij conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft [eiseres] geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Kotrac heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerepliceerd. [eiseres] heeft in het principaal cassatieberoep gerepliceerd en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gedupliceerd.

6) De onderhavige casuspositie moet tegen de achtergrond van de volgende rechtsregels worden beoordeeld.

De arbeidsovereenkomst is primair een (wederkerige) overeenkomst, hetgeen betekent dat op de arbeidsovereenkomst in beginsel de regels van het algemeen overeenkomstenrecht van toepassing zijn. Zo kunnen partijen hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden - door een nieuwe afspraak, een zgn. 'liberatoire overeenkomst' - beëindigen. Instemming door de ene partij met een opzegging van de dienstbetrekking door de andere partij wordt in de literatuur als een beëindiging met wederzijds goedvinden behandeld, Vgl. M.G. Rood, Introductie in het sociaal recht, p. 64; M.G. Rood, Over de goede trouw in het ontslagrecht, Frenkel-bundel (1986), p. 132 e.v.

Aan de instemming van de werknemer met de beëindiging van de dienstbetrekking worden hoge eisen gesteld. Vaste rechtspraak is dat uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer moet blijken van een 'duidelijke en ondubbelzinnige instemming' met de beëindiging (HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2; HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 8 april 1994, JAR 1994, 95; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611). Dit vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging wordt ook gesteld bij de afstand van uit nietigheid van een ontslag voortvloeiende aanspraken (HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171), de instemming in loonsverlaging en lagere functie-inschaling (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509), de afstand van het recht zich op de nietigheid van een ontslag te beroepen (HR 17 januari 1986, NJ 1986, 732) en de afstand van het recht op voortzetting van de dienstbetrekking (HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 m.nt. PAS; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566 m.nt. PAS.

Dat aan de instemming hoge eisen worden gesteld, hangt samen met de ernstige gevolgen die een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer kan hebben: niet alleen eindigt de dienstbetrekking, maar tevens loopt het recht van de werknemer op een werkloosheidsuitkering gevaar (HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2; HR 17 januari 1986, NJ 1986, 732).

De instemming met de beëindiging hoeft overigens niet met zoveel woorden te zijn uitgesproken, maar kan ook in één of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW; conclusie A-G Vranken (onder 14) voor HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390). Niet voldoende is echter dat "de werknemer (de schijn heeft gewekt dat hij) zich neerlegt bij beëindiging" (HR 20 september 1991, NJ 1991, 785). De bewijslast van de instemming rust op de werkgever (HR 5 februari 1982, NJ 1982, 316; HR 17 januari 1986, NJ 1986, 732; HR 21 december 1990, NJ 1991, 235; HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390). Aan de rechterlijke motivering van het oordeel dat van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming sprake is, worden gezien de ingrijpende gevolgen die daar voor de werknemer aan verbonden kunnen zijn, zware eisen gesteld (HR 9 februari 1990, NJ 1991, 146 m.nt. PAS; Jacobs-de Klerk, De duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, Bundel De Leede, 1994, p. 184). Dat een instemming met de beëindiging niet te snel mag worden aangenomen, houdt onder meer in dat op de werkgever de plicht kan rusten om te onderzoeken of de betrokken werknemer heeft begrepen dat het om een beëindiging van de overeenkomst ging. Of, en zo ja in hoeverre, de werkgever dit moet onderzoeken, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 m.nt. PAS; HR 15 april 1983, NJ 1983, 458; HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 m.nt. PAS; HR 15 april 1988, NJ 1988, 951 m.nt. PAS).

7) Het principale cassatiemiddel klaagt dat de beslissing van de Rb. onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de aan die beslissing ten grondslag gelegde omstandigheden noch afzonderlijk, noch tezamen beschouwd een duidelijke en ondubbelzinnige gedraging opleveren, waaruit kan worden geconcludeerd dat met een gegeven ontslag is ingestemd. In dit middel ontwaar ik de volgende, meer specifieke klachten.

In verband met de in het middel ad (iv) aangeduide omstandigheid wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte uit de getuigenverklaringen heeft afgeleid dat de aanwezigen begrepen dat [eiseres] zich bij het ontslag had neergelegd. Het middel acht dit onbegrijpelijk, nu uit de getuigenverklaringen niet méér blijkt dan dat [eiseres] tijdens de bewuste vergadering een passieve houding heeft aangenomen, welke houding onvoldoende is om een instemming met ontslag op te baseren.

Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Het oordeel van de rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechtbank blijkens r.o. 5.6 is uitgegaan van de juiste maatstaf, te weten dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de zijde van de werknemer. Het oordeel dat in casu van zo'n instemming sprake was is feitelijk van aard en - mede gelet op de overige door de rechtbank vastgestelde omstandigheden (zie hierboven onder 4) - m.i. niet onbegrijpelijk.

De klacht bij de ad (v) aangeduide omstandigheid miskent dat de rechtbank de stelling van [eiseres] dat zij zonder bezoldiging is blijven doorwerken uitvoerig heeft behandeld, en in dat kader onder meer een uitvoerig betoog heeft gewijd aan het door [eiseres] aan de twee declaraties ontleende argument (r.o. 5.10.4 e.v.).

De klacht dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de aanwezigheid van [eiseres] bij een afscheidsborrel van twee medewerkers in november 1994, faalt m.i. eveneens. De rechtbank was niet gehouden op elke stelling van [eiseres] in te gaan. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft gemeend dat de voormelde stelling niet in de weg stond aan haar oordeel dat [eiseres] duidelijk en ondubbelzinnig met het ontslag heeft ingestemd.

8) Met het falen van de drie meer specifieke klachten faalt m.i. ook de hoofdklacht. Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt weliswaar dat het zonder protest in ontvangst nemen van een dankwoord na een meegedeeld ontslag op zichzelf onvoldoende moet worden geacht om tot een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging van een arbeidsovereenkomst te kunnen concluderen. De rechtbank baseert haar oordeel echter niet alleen op deze houding van [eiseres] bij de vergadering, maar tevens op de gedragingen van [eiseres] (en van Kotrac) na deze vergadering, alsmede op de bijzondere omstandigheden van het geval. Bijzonder gewicht wordt hierbij toegekend aan de positie die [eiseres] had als lid van het management en als echtgenote van de directeur, waardoor zij volledig op de hoogte werd geacht te zijn van de situatie waarin het bedrijf zich bevond en van het feit dat op de vergadering die op 15 september 1994 tussen Halico en haar echtgenoot [betrokkene A] plaats vond, door Halico op haar ontslag was aangedrongen. Zo is het beoogde ontslag van [eiseres], blijkens hun verklaringen, voorafgaand aan de vergadering van 22 september tussen de echtgenoten besproken. Deze voor de onderhavige zaak bijzondere omstandigheden verklaren de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de gedragingen van [eiseres] tijdens de vergadering van 22 september 1994, waarbij nog kan worden opgemerkt dat deze vergadering ten doel had tot bezuinigingen te komen.

Voorts heeft de rechtbank haar oordeel mede gebaseerd op de gedragingen van [eiseres] (en van Kotrac) na de bewuste vergadering. Hierbij kan worden gewezen op de door de rechtbank vastgestelde (en door het middel tevergeefs bestreden) omstandigheid dat [eiseres] na 15 september 1994 de door haar verrichte werkzaamheden op urenbasis heeft gedeclareerd alsmede het feit dat [eiseres] zich pas ruim een jaar later bij Kotrac heeft gemeld met de stelling dat zij nog in dienst was. Bovendien blijkt uit het vonnis dat de rechtbank bij haar oordeel meeweegt dat zij de door het echtpaar [...] gegeven verklaring, dat slechts was afgesproken dat de salarisbetalingen zouden worden opgeschort, onwaarschijnlijk acht.

Aldus kan naar mijn mening niet worden gezegd dat de door de rechtbank gegeven motivering onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend is. Het middel faalt derhalve.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden