Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2001, AD4010, R01/019HR

Rekest R01/019

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Parket 7 september 2001

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

4. De man heeft hoger beroep aangetekend. Hij heeft betoogd dat hij de draagkracht mist tot betaling van enige onderhoudsbijdrage, daartoe onder meer aanvoerende dat hij is gestopt met werken en dat hij voor zijn levensonderhoud een bijstandsuitkering heeft aangevraagd, dat hij is hertrouwd, dat zijn huidige echtgenote geen inkomen heeft en dat uit zijn tweede huwelijk een kind is geboren. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat er voor de man, uitbener van beroep, voldoende werk is en dat hij "meteen weer aan de slag kan".

Het Hof heeft het betoog van de man verworpen en het verweer van de vrouw gehonoreerd met de volgende overweging:

"4.7. De man is hertrouwd met [betrokkene A]. Uit dit huwelijk is een kind geboren. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij, nadat hij aanvankelijk per 16 juni 2000 wilde stoppen met werken, tot 31 oktober 2000 nog als uitbener heeft gewerkt. Thans heeft hij geen werk. Voor zijn levensonderhoud heeft hij een bijstandsuitkering aangevraagd.

Voorts heeft de man verklaard dat hij als werkzoekende staat ingeschreven bij de Arbeidsvoorziening, maar dat hij niet meer als uitbener wil werken omdat hij dat psychisch en fysiek niet meer aankan. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw heeft de man de juistheid van zijn stelling dat hij niet meer als uitbener kan werken, op geen enkele manier aannemelijk gemaakt.

Voorts heeft de vrouw gesteld dat er een groot tekort is aan uitbeners en de man als zodanig meteen aan de slag kan. Zij is dan ook van mening dat voor de draagkracht van de man niet dient te worden uitgegaan van het feitelijke inkomen van de man maar van zijn verdiencapaciteit die zij stelt op ruim f. 3.000,-- netto per maand. De man heeft deze stellingen van de vrouw niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet hierop zal het hof geen rekening houden met de door de man gestelde inkomensvermindering maar ervan uitgaan dat de man in staat zal zijn wederom een inkomen van f. 3.000,- netto per maand als uitbener of in een andere van hem redelijkerwijze te vergen functie te realiseren."

Aldus ervan uitgaande dat niet sprake was van een "onherstelbaar inkomensverlies", heeft het Hof niet onderzocht of het buiten toepassing laten van de inkomensvermindering zal leiden tot het resultaat dat de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en evenmin of het totale inkomen van de man - als gevolg van bedoeld buiten beschouwing laten - zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het Hof heeft een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man achterwege gelaten en zijn beschikking niet van een nadere motivering voorzien als door Uw Raad in zijn hiervoor genoemde beschikking van 23 januari 1998 vereist ingeval het gaat om een relatief aanzienlijk onherstelbaar inkomensverlies. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.8-4.10 aangegeven van welke lasten en schulden het uitgaat bij de berekening van 's mans draagkracht. Gelet op de in zijn beschikking genoemde financiële gegevens heeft het Hof geconcludeerd dat de man in staat is een bijdrage van f 250,- per maand per kind te betalen, daarbij overwegende dat voor de man en zijn nieuwe gezin een redelijk bestaansniveau blijft gehandhaafd. Het Hof heeft op die gronden de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd, daarbij (expliciet) ervan uitgaand dat de Rechtbank - conform het verzoek van de vrouw - een onderhoudsbijdrage van f 250,- per kind per maand had opgelegd.

7. Het middel komt niet op tegen het 's Hofs (uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.7 blijkende) oordeel dat de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en dat de onderhoudsgerechtigde kinderen dit ook van hem kunnen vergen, een oordeel dat impliceert dat het inkomensverlies van de man niet "onherstelbaar" is. Dat oordeel is overigens in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel neemt aldus tot uitgangspunt, zoals reeds eerder opgemerkt, dat uit Uw beschikkingen van 23 januari 1998 en van 10 september 1999 moet worden afgeleid dat ook indien aan de zijde van de onderhoudsplichtige sprake is van een (door zijn eigen gedragingen teweeggebracht) "herstelbaar inkomensverlies", de inkomensvermindering in beginsel weliswaar buiten beschouwing mag worden gelaten bij de berekening van de draagkracht, doch dat dit buiten beschouwing laten in geen geval ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en bovendien in geen geval ertoe mag leiden dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.

Naar mijn oordeel is dit uitgangspunt evenwel onjuist. Ik meen dat Uw beschikking van 23 januari 1998, zoals bevestigd en op een onderdeel aangescherpt bij beschikking van 10 september 1999, aldus moet worden begrepen dat de daarin ontwikkelde regel dat het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet mag leiden tot bovengenoemde resultaten en voorts dat de in dat verband door Uw Raad gestelde nadere motiveringseisen uitsluitend gelden voorzover niet is voldaan aan de voorwaarde dat de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich op afzienbare termijn het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en dat de onderhoudsgerechtigde dit ook redelijkerwijs van hem kan vergen. Uw Raad heeft immers, zo leid ik althans af uit de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van de beschikking van 23 januari 1998, bedoelde regel geformuleerd voor het geval niet aan deze voorwaarde is voldaan; dat Uw Raad in dat verband heeft verwezen naar art. 475d Rv. (de verhaalbaarheid van de rechterlijke uitspraak) maakt dit naar mijn oordeel niet anders. Die "clausulering" komt mij ook niet onredelijk voor in aanmerking genomen dat voorop moet staan - zoals Uw Raad in zijn beschikking benadrukte - dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Uit Uw beschikking van 10 september 1999 kan ik niet afleiden dat Uw Raad aan bedoelde regel een ongeclausuleerde toepassing heeft willen geven. Uit de verwijzing naar de beschikking van 23 januari 1998 leid ik af dat Uw Raad zijn eerdere beschikking zonder meer heeft willen bevestigen, terwijl uit de beschikking zelf blijkt dat het ook in het daar berechte geval ging om een onherstelbaar inkomensverlies. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het middel faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden