Parket bij de Hoge Raad, 09-05-2003, AF1906, 37553

30 oktober 2002

1 Feiten en procesverloop

1.1 Belanghebbende is een dochtervennootschap van de K-groep, die detailhandelszaken exploiteert. De K-groep is in 1998 overgenomen door J Plc (hierna: J). De naar J genoemde J-groep houdt zich bezig met de postorderverkoop van kleding, schoenen, meubels, huishoudelijke apparaten, speelgoed, sieraden, etc.

1.2 Ten tijde van de overname van de K-groep door J exploiteerde belanghebbende in Nederland vijf cataloguswinkels.(1) Deze winkels maken deel uit van een vaste inrichting als bedoeld in art. 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto art. 17, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Na de overname van de K-groep heeft de J-groep besloten tot sluiting van de vijf cataloguswinkels. De sluiting van de vijf winkels vond plaats op de volgende respectievelijke data: 29 augustus 1998, 12 september 1998, 15 oktober 1998, 14 november 1998 en 28 november 1998. De in onderdeel 2.3 van 's Hofs uitspraak opgenomen brief van de Group Finance Director van J vermeldt dat:

1.3 Op 27 november 1998 heeft belanghebbende AA BV opgericht, welke vennootschap is gevestigd te Q. De resultaten van de vaste inrichting van belanghebbende komen op grond van een intentieverklaring van 4 november 1998 vanaf 1 november 1998 voor rekening en risico van AA BV. AA BV heeft, naar blijkt uit haar oprichtingakte, onder meer ten doel "het exploiteren van cataloguswinkels, detailhandel in onder andere huishoudelijke artikelen, electronica, speelgoed, sport artikelen, tuin/doe het zelf artikelen en sieraden". In de Deed of Contribution van 27 november 1998, waarin AA BV als de 'Company' en belanghebbende als 'Contributor' worden aangeduid, is omtrent de storting door belanghebbende op de door haar in AA BV verkregen aandelen onder meer het volgende bepaald:

1.4 Belanghebbende wenste deze storting op de aandelen in AA BV fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden, namelijk met toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 (tekst 1998). Belanghebbende heeft daartoe op 5 november 1998 een verzoek ingediend, waarin de inspecteur werd verzocht vast te stellen dat sprake is van een bedrijfsfusie in de zin van art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969. De inspecteur heeft dit verzoek aangemerkt als een verzoek ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969(2) en afgewezen, omdat er naar zijn mening geen sprake was van de overdracht van een materiële onderneming. Voorts vormden de overgedragen vermogensbestanddelen geen zelfstandige onderneming en werd het restant van de onderneming na de overdracht aan een derde vervreemd, aldus de inspecteur. Belanghebbende heeft tegen de afwijzende beschikking van de inspecteur bezwaar gemaakt. Voorts heeft belanghebbende bij brief van 5 november 1998 aan de Afdeling Fusies & Bedrijfsconcentraties van het Ministerie van Financiën (hierna: de Afdeling Fusies) een verzoek ex art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen ingediend, teneinde te bewerkstelligen dat de verrekenbare verliezen van de vaste inrichting van belanghebbende zouden overgaan op AA BV. Dit verzoek is afgewezen, omdat een dergelijke overgang van verliezen slechts werd toegestaan indien de omzetting plaatsvond met toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.

1.5 Belanghebbende heeft in zijn correspondentie zowel geschreven over het verzoek om een beschikking ex 14, derde lid, Wet Vpb. 1969, als over hetzelfde verzoek, echter onder verwijzing naar art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.(3) De inspecteur schrijft in zijn beschikking over "vrijstelling van de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 14, vierde lid van de Wet (...)".(4) Ook de Afdeling Fusies heeft verwezen naar art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.(5)

1.6 Voor het Hof was in geschil de vraag of belanghebbende aanspraak kon maken op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 14 Wet Vpb. 1969, in verband met de inbreng van het vermogen van haar vaste inrichting in AA BV. Het beroep voor het Hof strekte tot vernietiging van de (afwijzende) uitspraak van de inspecteur en toewijzing van het namens belanghebbende gedane verzoek met toepassing van art. 8:72, vierde lid, Awb. De voor deze conclusie relevante overwegingen uit 's Hofs uitspraak luiden als volgt:

"5.6. Met betrekking tot het verzoek van belanghebbende om toepassing van artikel 14 van de Wet baseert belanghebbende zich op verschillende uitgangspunten. In het onder 2.8 aangehaalde verzoek van 5 november 1998 beroept belanghebbende zich op artikel 14, tweede lid, van de Wet met betrekking tot de inbreng van een zelfstandig onderdeel van haar onderneming. Naar dit verzoek is verwezen in de brief van 5 november 1998 aan de Afdeling Fusies (...). In de motivering van het bezwaar van 15 juni 1999 en in de brief van dezelfde datum aan de Afdeling Fusies (...) is echter sprake van een overdracht als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet. In laatstgenoemde brief is voorts geschreven dat ook de brief van 5 november 1998 aan de inspecteur voor het verzoek om een beschikking ex artikel 14, derde lid, van de Wet, betrekking had op een overdracht als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet. Ter zitting van 24 april 2001 is namens belanghebbende verklaard dat het verzoek van belanghebbende betrekking heeft op de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet.

5.7. De inspecteur verwijst in de beschikking van 13 januari 1999 naar artikel 14, vierde lid, van de Wet. In de bestreden uitspraak verwijst de inspecteur naar artikel 14 van de Wet, zonder verdere aanduiding. In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 juli 1999 wordt verwezen naar artikel 14, vierde lid, van de Wet. De opmerking namens belanghebbende ter zitting van 24 april 2001 dat het in geding zijnde verzoek betrekking heeft op de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet is door de inspecteur niet weersproken. De vraag of het verzoek van belanghebbende betrekking heeft op een overdracht als bedoeld in het tweede dan wel het vierde lid van artikel 14 van de Wet is tussen partijen ook overigens niet in geschil.

5.8. Ofschoon de formulering van het verzoek van belanghebbende van 5 november 1998 niet daarop wijst, gaat het Hof, gelet op hetgeen hieromtrent is overwogen onder 5.6 en 5.7, ervan uit dat het verzoek van 5 november 1998 een beschikking betreft als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet en dat de inspecteur dit verzoek ook zo heeft uitgelegd bij het afwijzen van het verzoek.

5.9. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende aan AA B.V. niet een zelfstandig deel van een onderneming heeft overgedragen en dat op deze grond niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake is van een overdracht die kwalificeert voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet. Waar uit de tekst van artikel 14, vierde lid, van de Wet volgt dat het in geschil zijnde verzoek afkomstig dient te zijn van - in casu - belanghebbende en AA B.V. gezamenlijk, gaat het Hof bij de hierna volgende beoordeling van het geschil voorshands voorbij aan de vraag of zulks, bezien ook in samenhang met de brieven van belanghebbende gericht aan het Ministerie van Financiën, voldoende tot uiting is gebracht.

5.10. Vaststaat dat vóór de overname van belanghebbende door de J-groep haar ondernemingsactiviteiten in Nederland bestonden uit het exploiteren van vijf cataloguswinkels. Deze winkels vormden voor belanghebbende in Nederland een onderneming dan wel een gedeelte van een onderneming die respectievelijk dat werd gedreven met behulp van een vaste inrichting als bedoeld in artikel 17, derde lid, van de Wet juncto artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Na de overname van belanghebbende door de J-groep in 1998 is begin juni van dat jaar besloten om de cataloguswinkels te sluiten. (...) De sluiting van de cataloguswinkels heeft plaatsgevonden in de periode 29 augustus 1998 tot en met 28 november 1998 (...) Vanaf 1 november 1998 is de exploitatie van de cataloguswinkels, voor zover deze op dat tijdstip nog niet waren gesloten, voor rekening van AA B.V. gekomen. Dat AA B.V. na de sluiting van de voorheen door belanghebbende in Nederland geëxploiteerde cataloguswinkels weer dergelijke of daarmee vergelijkbare winkels is gaan exploiteren is niet aannemelijk geworden. Ook is niet aannemelijk geworden dat AA B.V. na de sluiting van de cataloguswinkels - in materiële zin - andere ondernemingsactiviteiten is gaan ontplooien die als een voortzetting kunnen worden beschouwd van de voorheen door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming. Wel zijn aan AA B.V. door belanghebbende diverse rechten overgedragen die het - naar het Hof aannemelijk acht - in beginsel mogelijk zouden maken om in Nederland weer cataloguswinkels onder de naam AA te gaan exploiteren. Een tijdelijke stillegging kan hierin echter niet worden gezien, nu van enig reëel vooruitzicht op voortzetting van de winkels niet is gebleken.

5.11. Voor de toepassing van artikel 14, vierde lid, van de Wet geldt onder meer als voorwaarde dat sprake is van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Onder onderneming dient in dit verband te worden verstaan een onderneming in materiële zin. Van een dergelijke overdracht is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen sprake, nu begin juni 1998 was besloten om de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende in Nederland te beëindigen en aan dit besluit voordat AA B.V. werd opgericht een verregaande mate van uitvoering is gegeven. Hieraan doet niet af dat de beëindiging van die activiteiten per 1 november 1998, vanaf welk moment de op dat tijdstip nog bestaande cataloguswinkels voor rekening van AA B.V. werden gedreven, dan wel vanaf 27 november 1998, het moment waarop AA B.V. werd opgericht, nog niet volledig was voltooid. Evenmin kan op grond van de enkele, door belanghebbende gestelde omstandigheid dat het concept van de cataloguswinkel buiten Nederland succesvol was, al dan niet bezien in samenhang met de onder 2.7 vermelde activa en passiva, aannemelijk worden geacht dat sprake is van de voortzetting van een zelfstandig deel van de vóór 27 november 1998 door belanghebbende in Nederland gedreven onderneming.

5.12. Voor het geval het Hof niet een overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 14, vierde lid, van de Wet aanwezig zou achten, heeft belanghebbende zich erop beroepen dat dan toch sprake is van een inbreng van activa als bedoeld in de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (90/434/EEG; hierna: de Richtlijn) en dat artikel 14, vierde lid, van de Wet overeenkomstig deze Richtlijn moet worden uitgelegd. De inspecteur heeft dit standpunt bestreden. Zijns inziens bestaat er voor wat betreft de vraag of sprake is van een overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming geen wezenlijk verschil tussen de Wet en de Richtlijn.

5.13. Onder 'inbreng van activa' wordt ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel c, van de Richtlijn verstaan 'de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt'. Naar het oordeel van het Hof is datgene wat belanghebbende heeft ingebracht in AA B.V., anders dan zij blijkbaar meent, geen tak van bedrijvigheid in de zin van de Richtlijn. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Richtlijn verstaat immers onder tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. Dat hetgeen door belanghebbende in AA B.V. is ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren is niet aannemelijk is geworden. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

1.7 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende bij conclusie van repliek heeft gereageerd. De staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

1.8 Het cassatieberoep van belanghebbende omvat drie middelen. Het tweede en derde middel vallen elk uiteen in twee onderdelen. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat voor de toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 sprake dient te zijn van de overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming in materiële zin. Onderdeel A van het tweede cassatiemiddel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte mede betekenis heeft toegekend aan het tijdstip waarop tot sluiting van de cataloguswinkels werd besloten. Voorts heeft het Hof ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan het oprichtingstijdstip van AA BV, waarbij de overgangsdatum buiten beschouwing is gelaten, aldus belanghebbende. Onderdeel B van het tweede middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake was van de overdracht van een onderneming in materiële zin. Het derde middel keert zich met een rechtsklacht (onderdeel A) en een motiveringsklacht (onderdeel B) tegen 's Hofs oordeel dat niet kon worden gesproken van de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Fusierichtlijn.(6)

2 Enkele (formeelrechtelijke) opmerkingen vooraf

2.1 Het Hof zag zich geconfronteerd met de formele vraag op welke bepaling het verzoek van belanghebbende aan de inspecteur was gestoeld. In dit verband wijs ik erop dat art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1 juli 1997 is gewijzigd. Voorafgaand aan deze wetswijziging kon men slechts een verzoek indienen voor fiscale begeleiding van een bedrijfsfusie, indien niet aan de wettelijke voorwaarden van art. 14, eerste lid, was voldaan. Voor fiscale begeleiding op grond van deze voorwaarden, welke begeleiding zonder verzoek aan de inspecteur kon en kan plaatsvinden, is onder meer vereist dat de belastingplichtige zijn onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een bedrijfsfusie overdraagt. Het begrip "bedrijfsfusie" was gedefinieerd in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969:

"Een bedrijfsfusie wordt aanwezig geacht indien een lichaam tegen uitreiking van eigen aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid of tegen toekenning van een lidmaatschap een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming van een ander lichaam verwerft ten einde die onderneming of dat zelfstandig onderdeel duurzaam in eenheid samen te brengen met een andere onderneming of een zelfstandig onderdeel van een andere onderneming."

2.2 Het tot 1 juli 1997 geldende derde lid van art. 14 Wet Vpb. 1969 luidde als volgt:

"Vindt de overdracht plaats buiten het kader van het duurzaam samenbrengen van ondernemingen of zelfstandige onderdelen daarvan, of bestaat er voor de overnemende belastingplichtige aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen of zijn voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing of kan de belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere voorwaarden worden verzekerd, dan kan Onze Minister op een gezamenlijk verzoek van de belastingplichtigen onder door hem nader te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de belastingplichtige die zijn onderneming of een zelfstandig deel van zijn onderneming overdraagt, machtigen de winst behaald met of bij de overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Het verzoek wordt vóór de overdracht gedaan bij de in de vorige volzin bedoelde inspecteur die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."

Met de vormgeving van art. 14 Wet Vpb. 1969 werd beoogd voor eenvoudige "standaard"-bedrijfsfusies zonder tussenkomsten van de Minister fiscale begeleiding te verlenen. Voor de complexere gevallen zou kunnen worden getoetst of faciliëring wenselijk was en zo ja of daarbij bepaalde door de Minister te stellen voorwaarden moesten worden gesteld.(7)

2.3 De wijziging van art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1 juli 1997(8) behelsde de invoeging van een nieuw derde lid, onder vernummering van het hiervoor geciteerde derde lid tot vierde lid. Het nieuwe derde lid luidde als volgt:

"De belastingplichtige die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of sprake is van een bedrijfsfusie, kan vóór de overdracht van de onderneming of het zelfstandig onderdeel van de onderneming een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."

3 Het belang van fiscale begeleiding in casu

3.1 Belanghebbende (overdrager) wenste fiscale begeleiding te verkrijgen, omdat de overgedragen vaste inrichting over verrekenbare verliezen beschikte. Zij wilde bewerkstelligen dat deze verliezen zouden overgaan op AA BV, die als overnemer optrad. Daarbij past de opmerking dat compensabele verliezen in de regel niet van overdrager op overnemer kunnen overgaan, ook niet in het kader van een fiscaal begeleide bedrijfsfusie. Dergelijke verliezen zijn subjectgebonden en kunnen, ook indien de bedrijfsfusie fiscaal wordt begeleid, niet overgaan van overdrager op overnemer. Ik wijs in dit verband onder meer op de navolgende passages uit de parlementaire behandeling van de Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491:(11)

"In dit verband zij nog opgemerkt dat in de praktijk is gebleken dat er geen behoefte bestaat om een voorwaarde te stellen indien alleen de inbrengende vennootschap compensabele verliezen heeft. Deze gaan bij een bedrijfsfusie namelijk niet over naar de ontvangende vennootschap, doch blijven achter bij het inbrengende lichaam."(12)

"De richtlijn bepaalt dat fiscaal compensabele verliezen van de inbrengende vennootschap moeten kunnen worden overgenomen door (de vaste inrichting van) de ontvangende vennootschap, indien de Lid-Staten in hun nationale wetgeving voor binnenlandse bedrijfsfusies een dergelijke overgang van de verliezen hebben opgenomen. In ons stelsel zijn verliezen subject gebonden en blijven ingeval een in Nederland gevestigde vennootschap haar onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan inbrengt in een andere vennootschap dus bij de inbrengende vennootschap achter, zodat aanpassing van de nationale wetgeving niet nodig is. In dit verband zij nog opgemerkt dat op basis van artikel 63 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hardheidsclausule) een beleid is ontwikkeld waarbij de verliezen van de inbrengende vennootschap overgaan naar de ontvangende vennootschap, indien de inbrengende vennootschap door of onmiddellijk na de overdracht van de onderneming ophoudt belastingplichtig te zijn (Infopublicatie 87/274, V-N 20 juni 1987, punt 24). In die gevallen zouden zonder nadere faciliteit de compensabele verliezen verdwijnen. Daarom sta ik in de uitvoering in die hele bijzondere gevallen overgang van de verliezen op de ontvangende vennootschap toe waarbij deze verliezen kunnen worden gecompenseerd met de winsten uit de overgenomen activiteiten."(13)

3.2 De bedoelde toezegging was in het onderhavige belastingjaar opgenomen in de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M, BNB 1993/269, laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 5 februari 1998, nr. DB 97/3358M, V-N 1998/10.15. Paragraaf 4.2 van dit besluit bevat het volgende:

3.3 Uit 's Hofs uitspraak blijkt dat belanghebbende zich op de hardheidsclausule heeft beroepen.(14) Naar blijkt uit de aangehaalde beleidsregel, kan van een overgang van verrekenbare verliezen van overdrager op overnemer eerst sprake zijn ingeval aan de voorwaarden van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 is voldaan. In casu spitst de rechtsstrijd zich toe op de inhoud van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969. Daarvoor zijn zowel de Nederlandse Wet Vpb. 1969 als de Fusierichtlijn van belang.

4 Het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 vanuit nationaalrechtelijk oogpunt

4.1 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Vpb. 1969 (kamerstuk 6000, Stb. 1969, 445) is nauwelijks aandacht geschonken aan de inhoud van het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969.(15) Slechts in de toelichting op het (aanvaarde) amendement van kamerleden Scholten en Peijnenburg werd ingegaan op de inhoud van het ondernemingsbegrip. Deze toelichting luidde als volgt:

"Met dit amendement wordt beoogd onnodige delegatie ten aanzien van bedrijfsfusies te voorkomen. Het amendement schept een recht op geruisloze doorschuiving voor die bedrijfsfusies, waarbij bezien uit een oogpunt van fiscale techniek bijzondere omstandigheden ontbreken. Het begrip fusie dient te worden opgevat als het in financieel en economisch opzicht duurzaam in eenheid samenbrengen van twee of meer ondernemingen (verg. art. 40, tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964)."

4.2 Bij Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491, werd art. 14 Wet Vpb. 1969 aangepast in verband met de implementatie van de Fusierichtlijn. Bij deze wet werd het begrip "bedrijfsfusie" vastgelegd in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969. Aangaande het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 heeft de medewetgever opgemerkt:(16)

4.3 Het is de vraag of deze passage impliceert dat het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel dient te worden ingevuld. Daarbij rijzen niet alleen vragen vanuit Europeesrechtelijk oogpunt (waarvoor wordt verwezen naar paragraaf 5 hierna), maar ook vragen die worden opgeroepen door de nationaalrechtelijke context van art. 14 Wet Vpb. 1969. Zo is het de vraag hoe een eventuele materiële invulling van het ondernemingsbegrip zich verhoudt tot art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969. Krachtens deze bepaling worden de lichamen, vermeld in art. 2, eerste lid, letters a, b en c, Wet Vpb. 1969 geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Dijstelbloem schrijft:

"Kort samengevat eist artikel 14 (...) de overdracht van een onderneming in het kader van een fusie van ondernemingen. (...) De terminologie van art. 18, lid 2, Besluit Vpb. '42 was een andere. Deze voorloper van art. 14 Vpb sprak van 'alle bestanddelen van het zuivere vermogen'. Voor een gefacilieerde overdracht van slechts een deel van het vermogen bood het artikel geen ruimte, zij het dat in de praktijk met toepassing van de hardheidsclausule hieraan tegemoet werd gekomen. (...) Met de term 'zijn onderneming of een zelfstandig onderdeel van zijn onderneming' in artikel 14 werd dan ook een verruiming ten opzichte van de regeling van artikel 18 Besluit Vpb '42 beoogd.(18) Een duidelijke conclusie met betrekking tot het ondernemingsbegrip kan hieruit echter niet worden getrokken, omdat zowel bij de regeling van artikel 18, lid 2, Besluit Vpb '42 als bij die van artikel 14 Vpb primair aan bedrijfsfusies is gedacht."(19)

Dijstelbloem meent dat uit het systeem van de wet moet worden afgeleid dat art. 14 Wet Vpb. 1969 een formeel-juridisch ondernemingsbegrip kent. Hij onderbouwt zijn mening als volgt:

"Artikel 14 Vpb regelt met de overige artikelen uit Hoofdstuk II van de Wet het voorwerp van de belasting bij binnenlandse belastingplichtigen. Als zodanig bevat het artikel een vrijstelling van de winst bij overdracht van een onderneming of van een zelfstandig onderdeel daarvan (onder een aantal voorwaarden). De in artikel 2, lid 1, letters a, b en c genoemde lichamen worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. De winstbepalingen waartoe artikel 14 Vpb behoort, zien op de winst behaald met dit gehele vermogen, ongeacht of dit vermogen tevens een onderneming in materiële zin vormt. Anders gezegd: indien lichamen, die geen onderneming in materiële zin drijven, in beginsel de in artikel 13 en 14 IB bedoelde reserves kunnen vormen en aanspraak kunnen maken op WIR-premies, kunnen zij in beginsel ook een beroep doen op artikel 14 Vpb. Deze wetssystematische benadering lijkt in het bijzonder te worden ondersteund door artikel 14, lid 3, Vpb, dat de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing verklaart op de overgang van de bezittingen van een fonds voor gemene rekening. De activiteiten van een fonds voor gemene rekening lijken bij uitstek te bestaan uit beleggen.(...) Een fonds wordt als een onderneming aangemerkt ingevolge artikel 2, lid 2, Vpb. Deze fictie vervult (...) dezelfde functie als artikel 2, lid 5, Vpb.(...) Uit deze samenhang zou men derhalve kunnen afleiden, dat de term 'onderneming' in artikel 14 Vpb inderdaad ziet op het formeel-juridische ondernemingsbegrip.(...)"(20)

Dijstelbloem maakt overigens een onderscheid tussen het ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969, waarin werd gesproken van de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een fusie, en het ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969, waarin de overdracht buiten het kader van een fusie was geregeld. Omdat het fusiebegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 dezelfde inhoud had als art. 40 Wet IB 1964 (oud) en de Hoge Raad aan het daarvoor relevant ondernemingsbegrip een materiële invulling had gegeven,(21) gold dat vennootschappen die geen onderneming in materiële zin dreven geen beroep konden doen op art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969, aldus Dijstelbloem. Voor een beroep op art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969 kwamen deze vennootschappen echter wel in aanmerking, omdat daarvoor voldoende was dat een onderneming in formeel-juridische zin werd gedreven.(22)

4.4 Verburg schrijft:

"Het ondernemingsbegrip van art. 14, lid 1, Wet Vpb. 1969 doet de vraag rijzen of hier het ruime formele begrip van art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 is bedoeld dan wel of de wetgever het oog heeft gehad op een materieel ondernemingsbegrip, zoals de Wet IB 1964 dat kent. De regering is er steeds vanuit gegaan dat de faciliteit slechts bestemd kan zijn voor fusies, waarbij materiële ondernemingen zijn betrokken. Gesproken wordt van de materiële fusie-eis. Alsdan zijn beleggingsinstellingen van de fusiefaciliteit uitgesloten. De aanwezigheid in het vijfde lid van art. 14 van fondsen voor gemene rekening, die zich toch als regel in de sfeer van de beleggingen bewegen, weerspreekt deze stellingname evenwel."(23)

In de Cursus Belastingrecht wordt betoogd dat art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 geen betekenis heeft bij de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969. Ik citeer de volgende passage:

"Wij geven (...) de voorkeur aan de zienswijze dat de begrippen 'onderneming' bij de fusievormen ex art. 40, lid 2 (oud), thans art. 14b, lid 2, en lid 3, Wet IB 1964 en art. 14, lid 2, Wet Vpb. 1969 dezelfde inhoud hebben.(24) Wij wijzen daarbij op het holdingarrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2 (...) alsmede op HR 9 november 1994, (...) BNB 1995/20 (noot Zwemmer) en HR 30 november 1994 (...) BNB 1995/31 (Concl. Van Soest, noot Zwemme[r]) gewezen voor de toepassing van art. 20, lid 5 (...) Met name uit laatstgenoemde arresten blijkt dat de Hoge Raad in elk geval voor de toepassing van art. 20, lid 5, het begrip 'onderneming' in materiële zin invult. Dit van art. 2, lid 5, afwijkende oordeel kan worden gebillijkt, aangezien bij een andersluidende meer ruime opvatting de bepaling van art. 20, lid 5, een dode letter zou worden. Voorts volgt een dergelijke materiële invulling van het ondernemingsbegrip in art. 20, lid 5, ook uit de wetsgeschiedenis van dit artikel, aangezien daarin uitdrukkelijk is vastgelegd dat voor het begrip staking van een onderneming moet worden aangesloten bij de Wet IB 1964. (...) Soortgelijke overwegingen gelden ons inziens voor het begrip 'onderneming' in art. 14, lid 2. Weliswaar is in de wetsgeschiedenis van art. 14 niet uitdrukkelijk vastgelegd dat voor dit begrip aansluiting moet worden gezocht bij het vergelijkbare begrip in de Wet IB 1964, doch de ruime op art. 2, lid 5, gebaseerde opvatting zou er wel toe leiden dat dit begrip elke inhoud en zelfstandige betekenis zou verliezen."(25)

4.5 Ik meen dat uit de passages uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het ondernemingsbegrip uit art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel heeft willen invullen. Ik realiseer me dat de aanwijzingen niet in overvloed voorhanden zijn, maar met name de bewoordingen in de toelichting op het amendement op het oorspronkelijke wetsartikel duiden op een materieel ondernemingsbegrip. In deze toelichting wordt verwezen naar het fusiebegrip van art. 40 Wet IB 1964. Voor een uitgebreid overzicht van de wetsgeschiedenis van deze bepaling verwijs ik naar de conclusie van A-G van Soest voor de zaak met rolnummer 28 334, opgenomen in BNB 1994/32. Uit de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het voor de toepassing van art. 40 Wet IB 1964 relevante ondernemingsbegrip in materiële zin opvatte. De Hoge Raad heeft deze materiële opvatting bevestigd in HR 19 maart 1975, BNB 1976/13.

4.6 Voorts meen ik dat voor een onderscheid tussen het ondernemingsbegrip van rechtshandelingen die als bedrijfsfusie kunnen worden aangemerkt en rechtshandelingen die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, geen deugdelijk argument bestaat. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen voor een dergelijke onderscheidende interpretatie. Het onderscheid tussen situaties waarin sprake is van het duurzaam samenbrengen van ondernemingen en situaties waarin van een dergelijk duurzaam samenbrengen geen sprake is, is ingegeven om een onderscheid te kunnen maken in de behandeling van ongecompliceerde versus gecompliceerde gevallen. De gecompliceerdheid moet worden bezien vanuit fiscaal-technisch oogpunt.(26) Voor twee ondernemingsbegrippen binnen het wettelijk kader van één reorganisatiefaciliteit zijn mijns inziens onvoldoende argumenten voorhanden. Voorts komt de divergerende interpretatie van twee tekstueel gelijkluidende termen binnen het bedoelde kader mij onwenselijk voor. De omstandigheid dat voor de invulling van het fusiebegrip is verwezen naar art. 40 Wet IB 1964 brengt naar mijn overtuiging niet enkel met zich dat het fusiebegrip conform art. 40 Wet IB 1964 diende te worden ingevuld, maar tevens dat het ondernemingsbegrip een materiële invulling kent. Ik ken in dit verband ook betekenis toe aan de ratio van de reorganisatiefaciliteiten. Dijstelbloem merkt hierover het volgende op:

"In het algemeen zijn deze regelingen(27) ingegeven door politieke desiderata, globaal samen te vatten als de bevordering van de continuïteit van de onderneming.(...) De faciliteiten richten zich dan ook primair op de onderneming in materiële zin(...), dit is de op winst gerichte organisatie van arbeid en kapitaal.(...) De continuïteit van de onderneming zou in gevaar kunnen komen, indien de overdracht of de overgang van de onderneming, dan wel van de aandelen, gepaard gaat met een fiscale afrekening. Ons beperkende tot de sfeer van de vennootschapsbelasting en met name de bedrijfsfusieregeling van artikel 14 Vpb kan nog een tweede, meer dogmatische grondslag voor de faciliteit worden gegeven. De bedrijfsfusiefaciliteit vindt slechts toepassing bij de overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming tegen uitreiking van aandelen. In dat geval, zo kan men stellen, vindt géén realisatie plaats; de deelneming, respectievelijk de door de deelneming uitgeoefende onderneming blijft een verlengstuk van de (onderneming van de) overdragende vennootschap. "(28)

Het komt mij voor dat met name de als eerste door Dijstelbloem genoemde ratio ten grondslag ligt aan art. 14 Wet Vpb. 1969. Met deze ratio spoort de opvatting dat de bedrijfsfusiefaciliteit is ontworpen om de reorganisatie van materiële ondernemingsactiviteiten fiscaal ongehinderd te kunnen laten plaatsvinden.

4.7 Aan art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 komt voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 een beperkte betekenis toe. Het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 zou in een tegenovergestelde gedachtegang (al dan niet gedeeltelijk) zinledig worden. Dat de bedoelde fictie niet onverkort doorwerkt naar de bepalingen betreffende het heffingsobject, blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad over het oude art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969, waarin is uitgemaakt dat dit ondernemingsbegrip in materiële zin diende te worden opgevat (m.n. HR 9 november 1994, BNB 1995/20).

4.8 De beperkte betekenis van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 bestaat hierin dat deze fictie niet impliceert dat de lichamen als bedoeld in art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969 steeds een onderneming drijven. De fictie houdt slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift in. Ik wijs op HR 17 december 1980, BNB 1981/29, waarin de Hoge Raad overwoog:

"(...)dat ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 5, in verbinding met artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 haar gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt en zij [de besloten vennootschap; ThG] geen privé-vermogen kan hebben."

Verburg schrijft:

"Art. 2, lid 1, Wet Vpb. 1969, in welk artikellid een opsomming van de binnenlandse belastingplichtigen wordt aangetroffen, moet worden verstaan tegen de achtergrond van 's wetgevers oogmerk in de heffing van vennootschapsbelasting te betrekken alle niet aan de inkomstenbelasting onderworpen lichamen, die een onderneming drijven. Van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1, letters a, b en c, Wet Vpb. 1969 wordt verondersteld dat zij een onderneming drijven. Zij zijn dan ook belastingplichtig uit hoofde van hun rechtsvorm. (...) Dezelfde lichamen worden nu geacht - aldus luidt de in art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 gebezigde omschrijving - 'hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen'. Ook deze wetsbepaling steunt ongetwijfeld op de veronderstelling dat de in het eerste lid, letters a, b en c genoemde lichamen (steeds) een onderneming drijven, maar het gaat mij te ver om met Smeets(29) aan te nemen dat uit art. 2, lid 5, zou volgen dat elke NV en BV een onderneming drijft. Alle bezittingen en schulden van de in art. 2, lid 1, letters a, b en c, vermelde lichamen behoren tot hun ondernemingsvermogen (...) De prealabele vraag of er wellicht ook NV's of BV's zijn, bij wie het winststreven ontbreekt en die dus in economische zin geen onderneming drijven, wordt echter door art. 2, lid 5, niet beantwoord."(30)

Offermans schrijft:

"In (...) [de literatuur; ThG] is gesteld dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 aldus moet worden uitgelegd dat altijd een onderneming wordt gedreven waarbij het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. (...) Als tweede visie is verdedigd dat niet altijd sprake is van een onderneming, maar wel altijd van ondernemingsvermogen. Ter onderbouwing van deze zienswijze wordt gewezen op het tekstuele verschil met art. 2, lid 2 Wet Vpb. 1969 dat het fonds voor gemene rekening tot subjectief belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting aanwijst. In tegenstelling tot arr. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is daar expliciet aangegeven dat het fonds voor gemene rekening als een onderneming wordt aangemerkt. Daaruit wordt afgeleid dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 het gehele vermogen als ondernemingsvermogen kwalificeert, maar niet aangeeft dat nv's en bv's altijd een onderneming drijven (...) Uit de tekst van art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 kan naar mijn mening niet duidelijk worden afgeleid dat nv's/bv's etc. geacht worden altijd een materiële onderneming te drijven. Men zou art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 zo kunnen lezen dat daarin wordt bepaald dat indien een vennootschap een onderneming heeft het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. A contrario geredeneerd zou dan geen sprake zijn van bedrijfsvermogen als de vennootschap geen onderneming heeft. De bedoeling van de bepaling is mijns inziens evenwel dat ook dan tot het bestaan van bedrijfsvermogen wordt geconcludeerd. (...) Ook tegen de achtergrond van het systeem van de vennootschapsbelasting is het niet noodzakelijk dat vennootschappen altijd een onderneming drijven. Ontkenning van het feit dat nv's en bv's altijd een onderneming drijven, hoeft immers niet tot het gevolg te leiden dat beleggings-bv's niet in de vennootschapsbelasting kunnen worden belast. (...) Art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is een vermogensetiketteringsbepaling en bevat geen kwalificatie van de onderneming van rechtspersonen. Ze heeft tot doel om op het gehele vermogen van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1 onderdeel a t/m c de bepalingen van de winst uit onderneming van toepassing te doen zijn. In de jurisprudentie is volgens mij tot op heden evenmin beslist dat deze lichamen altijd een onderneming drijven. De conclusie dat de Hoge Raad zulks in 1981(31) zou hebben beslist, onderschrijf ik dan ook niet (...) Het arrest geeft slechts aan dat het de bedoeling van art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is dat beleggingsresultaten en winst uit onderneming gelijk worden belast opdat etiketteringsproblemen worden vermeden. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 als een vermogensetiketteringsbepaling moet worden gekwalificeerd."(32)

4.9 De fictie van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 behelst derhalve geen fictief ondernemingsbegrip, maar slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift voor de lichamen ex art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969. Het antwoord op de vraag of deze lichamen een onderneming drijven is voor hun subjectieve belastingplicht irrelevant. Of: het ondernemingsbegrip van deze lichamen kan niet anders dan als een formeel begrip worden opgevat. De etiketteringsregel van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 heeft naar mijn smaak met name relevantie voor de principiële afbakening van het heffingsobject van deze lichamen in totaalwinsttermen (en wel art. 7 Wet IB 1964, dan wel art. 3.8 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid, Wet Vpb. 1969), alsmede voor de toepasselijkheid van de jaarwinstbepalingen uit de inkomstenbelasting. De omstandigheid dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 geen fictie ten aanzien van het ondernemingsbegrip bevat, brengt naar mijn mening de ruimte met zich om de ondernemingsbegrippen in de respectieve vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen (art. 14 Wet Vpb. 1969 en het oude art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969) materieel in te vullen. Zoals gezegd, acht ik een dergelijke materiële benadering zowel sporend met de (summiere) toelichtingen uit de wetsgeschiedenis, alsmede met de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit. Ten slotte acht ik een zinledig ondernemingsbegrip onwenselijk.

4.10 Ik wijs ook op de jurisprudentie inzake de "gelijkgestelde deelneming" ex art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb. 1969. Voor het antwoord op de vraag of een aandelenbezit in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming van de belastingplichtige ligt, is beslissend of het aandelenbezit al dan niet ter belegging wordt aangehouden. Weliswaar eist de Hoge Raad niet dat de belastingplichtige een onderneming in materiële zin drijft, maar met een louter formele invulling van het bedoelde ondernemingsbegrip kan evenmin worden volstaan (HR 14 maart 2001, BNB 2001/210). Dat de Hoge Raad het ondernemingsbegrip van art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb. 1969 overigens niet materieel heeft ingevuld, komt mij juist voor, gelet op de context van deze bepaling in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. Ik verwijs in dit verband volledigheidshalve naar de conclusie van A-G Van Kalmthout voor HR 14 maart 2001, BNB 2001/210.

4.11 De omstandigheid dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 bewerkstelligt dat de in deze bepaling genoemde lichamen de mogelijkheid hebben tot de vorming van een vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve),(33) doet aan het voorgaande geen afbreuk. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen reden is voor een oordeel dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 niet zou gelden voor de toepassing van art. 14 Wet IB 1964 juncto art. 8, eerste lid, Wet Vpb. 1969. Het komt mij voor dat in casu moet worden geconcludeerd dat de wetgever een dergelijk gevolg voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 niet heeft gewild. Een dergelijke gevolgtrekking spoort met de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit (zie het voorgaande) en de opname van de term 'onderneming' in art. 14 Wet Vpb. 1969, welke term - zoals gezegd - zinledig zou worden bij een formele interpretatie. Voorts verschilt de vervangingsreserve wezenlijk van de bedrijfsfusievrijstelling. De vorming van een vervangingsreserve kan worden beschouwd als een tijdelijke vrijstelling van jaarwinst bij één bepaald belastingsubject.(34) De bedrijfsfusievrijstelling behelst echter een vrijstelling van (een deel van) de totaalwinst van een bepaald belastingsubject, in combinatie met een verschuiving van de heffing over (een deel van) de totaalwinst van dit belastingsubject naar een ander belastingsubject. De bedrijfsfusiefaciliteit heeft dan ook een veel ingrijpender karakter dan de vervangingsreserve, die slechts leidt tot een temporele verschuiving in de heffing over de totaalwinst van één belastingsubject. Het komt mij voor dat uit BNB 1991/16 slechts volgt dat de reguliere jaarwinstbepalingen van de Wet IB 1964 voor de jaarwinstbepaling van vennootschapsbelastingplichtigen van toepassing zijn, uiteraard behoudens de in art. 8 Wet Vpb. 1969 opgenomen voorbehouden (zie ook het hiervoor reeds opgemerkte). Ik zou aan dit arrest geen gevolgen willen verbinden voor specifieke vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen, zoals de bedrijfsfusie, of de oude verliesblokkeringsregeling van art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969.

4.12 Ik heb nog één aspect onbesproken gelaten: de opname van het fonds voor gemene rekening in art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969. Hoewel de argumenten van Verburg zeer reëel zijn, acht ik de incorporatie van het fonds voor gemene rekening eerder een uitvloeisel van haar atypische karakter dan een vingerwijzing in de richting van een formele inkleuring van het onderhavige ondernemingsbegrip. Ik wijs daartoe op de (wederom summiere) toelichting van de zijde van de medewetgever:

"Het bijzondere karakter van de fondsen voor gemene rekening, dat zij geen onderneming hebben - ze zijn immers zelf onderneming - en dat de overdracht van de bezittingen alleen door de bewaarder daarvan en niet door het fonds zelf kan plaatsvinden, maakt een aan het eerste lid van artikel 13 analoge bepaling in het tweede lid noodzakelijk."(35)

Anders dan voor de lichamen ex art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969, geldt voor fondsen voor gemene rekening in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel e, juncto tweede lid, Wet Vpb. 1969 dat zij geacht worden een onderneming te drijven. Hiervoor is reeds uiteengezet dat voor de eerstbedoelde lichamen slechts een vermogensetiketteringsfictie geldt. De omstandigheid dat een fonds voor gemene rekening wordt geacht een onderneming te drijven, impliceert dat zij toegang heeft tot art. 14 Wet Vpb. 1969 in dier voege dat het fonds (dan wel haar fusiepartner) niet kan worden tegengeworpen dat zij geen onderneming in materiële zin drijft. De wetgever achtte het kennelijk noodzakelijk om in art. 14 te expliciteren dat het fonds ook als overdrager bij een bedrijfsfusie betrokken kan zijn, ondanks de omstandigheid dat de overdracht van bezittingen alleen door de bewaarder van het fonds (en niet het fonds zelf) kan geschieden. Dat art. 14 Wet Vpb. 1969 derhalve openstaat voor fondsen voor gemene rekening is niets anders dan een uitvloeisel van het fictieve ondernemingsbegrip dat voor fondsen voor gemene rekening (en niet voor de overige vennootschapsbelastingplichtigen) geldt. Overigens merk ik op dat niet is uitgesloten dat een fonds voor gemene rekening een materiële onderneming drijft; dat de wetgever art. 14 Wet Vpb. 1969 in algemene zin heeft willen openstellen voor de overdracht van passieve beleggingsactiviteiten is een (veel) te verstrekkende conclusie.

4.13 Ik realiseer me overigens dat aan de opname van het fonds voor gemene rekening met name de gelijkheid in bepaalde opzichten ten opzichte van beleggings-NV's ten grondslag lag en dat vanuit die optiek een formele invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 wellicht wenselijk is. Naar mijn mening is de opname van het fonds voor gemene rekening in art. 14 Wet Vpb. 1969 echter onvoldoende zwaarwegend om de principieel te verkiezen materiële invulling van dit ondernemingsbegrip te frustreren. De omstandigheid dat art. 2, tweede lid, Wet Vpb. 1969 een fictief ondernemingsbegrip voor fondsen bevat, hetgeen voor de overige lichamen van art. 2 Wet Vpb. 1969 niet geldt, brengt een afwijkende behandeling voor art. 14 Wet Vpb. 1969 met zich. Juist het bestaan van deze fictie en haar afwijkende karakter ten opzichte van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 veroorzaakt een verschil in de vormgeving van de belastingplicht van fondsen voor gemene rekening ten opzichte van de overige belastingplichtigen, welk verschil ook consequenties heeft voor art. 14 Wet Vpb. 1969. Ten slotte acht ik het onwenselijk om de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 te laten afwijken van hetgeen naar ratio en wetsgeschiedenis wenselijk is. Naar mijn mening dient een atypische figuur als het fonds voor gemene rekening, met haar atypische ondernemingsfictie in art. 2, tweede lid, Wet Vpb. 1969, de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 niet te beïnvloeden.

4.14 Ten slotte wijs ik op de beleidsopvatting van de staatssecretaris betreffende de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969.(36) De in casu relevante opvatting was vervat in paragraaf 2.1 van de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M (BNB 1994/269), laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 31 augustus 1995, nr. DB95/279M. Deze paragraaf luidt als volgt:

4.15 Bij de beleidsopvatting van de staatssecretaris maak ik de volgende opmerking, die mede voor de behandeling van het eerste middel van het cassatieberoep van belang is. In HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 heeft de Hoge Raad voor de toepassing van art. 35, vierde lid, (oud) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) juncto art. 12, eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbesluit BRV (de oude tariefsfaciliteit van kapitaalsbelasting bij interne reorganisatie) geoordeeld dat een "zelfstandig onderdeel van een onderneming" in de zin van de laatstgenoemde bepaling mede omvat een deel van het vermogen dat een zelfstandige onderneming kan vormen. Dit oordeel moet naar mijn mening met name worden bezien in het licht van de ruime uitleg die wetgever en Hoge Raad aan de vrijstellingen van kapitaalsbelasting hebben gegeven. Voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 dient uit BNB 1990/92 niet meer te worden afgeleid dan dat de overdracht van een materiële onderneming, behoudens een enkel vermogensbestanddeel dat weliswaar niet in eigendom wordt overgedragen, maar wel (duurzaam) ter beschikking van de overnemer wordt gesteld, niet prohibitief is om van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming te kunnen spreken. Ik meen dat de beleidsopvatting van de staatssecretaris met een dergelijke benadering spoort. Het bedoelde arrest laat onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend, waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft, niet belemmerend werkt, mits het vermogenbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat.

4.16 Uit het voorgaande volgt dat het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 in materiële zin moet worden ingevuld. Zoals opgemerkt, is deze gevolgtrekking de resultante van een louter Nederlands-internrechtelijke analyse. Voor de vraag of hiermee kan worden volstaan, dient de Fusierichtlijn in de beschouwing te worden betrokken.

5 De Fusierichtlijn

5.1 De Fusierichtlijn heeft ten doel fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende EG-lidstaten fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden, behoudens ingeval sprake is van belastingfraude of -ontwijking. De Nederlandse tekst van de preambule van deze richtlijn bevat onder meer het volgende:

De Fusierichtlijn beoogt derhalve fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, waarbij vennootschappen van verschillende lidstaten betrokken zijn, zonder fiscale belemmeringen te laten plaatsvinden. Daarbij geldt als voorbehoud (onder meer) dat de financiële belangen van de lidstaten gewaarborgd zijn. Voorts kunnen de uit de Fusierichtlijn voortvloeiende voordelen worden geweigerd in bepaalde gevallen van misbruik.(37)

5.2 De equivalent van de Nederlandse bedrijfsfusie in de Fusierichtlijn is de inbreng van activa, die in als volgt is gedefinieerd:

"de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt"(38)

De Fusierichtlijn definieert voorts de inbrengende vennootschap als de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt, dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt.(39) De ontvangende vennootschap is de vennootschap die de betreffende activa en passiva, dan wel tak(ken) van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt.(40) De Fusierichtlijn definieert de term "tak van bedrijvigheid" als volgt:

"het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren."(41)

Om als "vennootschap van een lidstaat" in de zin van de Fusierichtlijn te kunnen worden aangemerkt, moet een lichaam één van de in de bijlage van de Fusierichtlijn opgenomen rechtsvormen hebben en bovendien, zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een van de in art. 3 Fusierichtlijn opgesomde belastingen.(42)

5.3 De Fusierichtlijn bevat in de art. 4 tot en met 10 de fiscale regels om de onder de richtlijn vallende rechtshandelingen zonder belastingheffing te kunnen laten verlopen. Omdat deze regels voor de onderhavige zaak geen rechtstreekse relevantie hebben, laat ik ze onbesproken.(43)

5.4 Voor de reikwijdte van de Fusierichtlijn is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem(44) van belang. In deze zaak stond een aandelenruil centraal, waarbij uitsluitend Nederlandsrechtelijke BV's betrokken waren. Omdat de Fusierichtlijn gelet op haar tekst niet van toepassing is op dergelijke interne rechtshandelingen, zag het Hof van Justitie zich ten principale geconfronteerd met de vraag of het bevoegd was het gemeenschapsrecht uit te leggen indien dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, maar de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die onder de Fusierichtlijn vallen. In de zaak Leur-Bloem was daarvan sprake (vgl. het oude art. 14b Wet IB 1964). Over deze competentievraag oordeelde het Hof van Justitie:

"(...) dat het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht."(45)

5.5 De Hoge Raad heeft dit oordeel overgenomen, zij het in enigszins afwijkende bewoordingen. In HR 4 februari 1998, BNB 1998/176, waarin eveneens een aandelenfusie centraal stond, werd in r.o. 3.4.1 overwogen:

"De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd."

5.6 Hoewel de beide voornoemde arresten betrekking hadden op het oude art. 14b Wet IB 1964, dat handelde over de aandelenfusie, heeft het oordeel van het Hof van Justitie over de relevantie van de Fusierichtlijn in zuiver interne situaties tevens betekenis voor de regeling van art. 14 Wet Vpb. 1969. Zuiver interne bedrijfsfusies als bedrijfsfusies die onder de letterlijke tekst van de Fusierichtlijn vallen worden immers gelijkelijk (nauwkeurig identiek) behandeld. Zo wordt in art. 14 Wet Vpb. 1969 geen onderscheid gemaakt tussen interne en intracommunautaire situaties. Bovendien blijkt uit de parlementaire behandeling van de implementatie dat de medewetgever één regeling heeft willen hanteren voor interne en intracommunautaire bedrijfsfusies.(46) Art. 14 Wet Vpb. 1969 is destijds zodanig aangepast dat in de optiek van de wetgever sprake was van verenigbaarheid van deze bepaling met de regels uit de Fusierichtlijn voor de inbreng van activa. Enige differentiatie naar interne versus intracommunautaire situaties is niet gemaakt. De wetgever heeft over de verenigbaarheid van art. 14 Wet Vpb. 1969 - voorzover in casu relevant - het volgende opgemerkt:

"De richtlijn spreekt van de overdracht van de gehele bedrijvigheid dan wel één of meer takken daarvan. Bij artikel 14 gaat het om de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14 kan worden afgeleid dat een materieel ondernemingsbegrip is bedoeld. Naar mijn mening spoort dit begrip, in het licht van de (...) preambule en de (...) anti-misbruikregeling, met het begrip bedrijvigheid van de richtlijn."(47)

5.7 Deze uitlating maakt een nader inzicht in het arrest in de zaak Leur-Bloem noodzakelijk. Het Hof van Justitie diende zich namelijk, gelet op de omstandigheid dat het zich competent achtte, uit te laten over de vraag of het Nederlandse aandelenfusiebegrip(48) verenigbaar was met de Fusierichtlijn, gelet op de definitie daarvan in art. 2 van deze richtlijn en de antimisbruikbepaling van art. 11 Fusierichtlijn. Het Hof van Justitie overwoog dienaangaande als volgt:

5.8 Omdat in de onderhavige zaak slechts het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 centraal staat (en niet de materiële-fusie-eis), beperk ik mij tot de relevantie van deze rechtsoverwegingen voor de inhoud van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969.

5.9 Van Raad, Rouwers en Simonis schrijven over de relevantie van deze overwegingen voor de bedrijfsfusie onder meer het volgende:

"Op grond van de Fusierichtlijn is de overdracht van een tak van bedrijvigheid onder omstandigheden gefacilieerd. Beleggingsfondsen, die over een zekere organisatie beschikken, kunnen als tak van bedrijvigheid in de zin van de richtlijn worden aangemerkt doch niet als materiële onderneming onder de Nederlandse wetgeving. Aan dergelijke fondsen zal ons inziens (...) dan ook ontheffing moeten worden verleend, tenzij er sprake is van fraude of misbruik als bedoeld in art. 11 Fusierichtlijn."(49)

5.10 Ook Fortuin is van mening dat de definitie van de inbreng van activa uit de Fusierichtlijn en met name de daarin vervatte term "tak van bedrijvigheid" met zich brengt dat niet de eis kan worden gesteld dat inbrenger en/of ontvanger een materiële onderneming drijven.(50)

5.11 Bij de beoordeling van de vraag of de term "tak van bedrijvigheid" ex art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn ruimer is dan het Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip, dient het volgende te worden vooropgesteld. De begrippen "inbreng van activa" en "tak van bedrijvigheid" zijn communautaire begrippen, waarvoor de Fusierichtlijn zelf geen uitleggingsvoorschrift bevat. Dit betekent dat de uitleg van deze begrippen voorbehouden is aan het Hof van Justitie. De gevolgtrekking dat de term "tak van bedrijvigheid" beleggingsactiviteiten omvat en derhalve ruimer is dan het Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip is derhalve rijkelijk voorbarig. De Fusierichtlijn zelf bevat voor deze gevolgtrekking geen, althans onvoldoende aanknopingspunten. Zo kan men in de Fusierichtlijndefinitie mijns inziens eerder lezen dat de communautaire wetgever heeft bedoeld beleggingsactiviteiten niet als tak van bedrijvigheid aan te merken. Daartoe vergelijke men de definitie van "tak van bedrijvigheid" als onderdeel van de definitie van de "inbreng van activa" met de overige in art. 2 Fusierichtlijn vervatte rechtshandelingen (fusie, splitsing en aandelenruil). Laatstgenoemde definitie lijken inderdaad geen voorwaarde te bevatten omtrent de door de bij deze rechtshandelingen betrokken vennootschappen verrichte werkzaamheden. De inbreng van activa bevat als enige rechtshandeling de term "tak van bedrijvigheid" en in de bewoordingen van de definitie van deze term valt naar mijn smaak eerder te lezen dat beleggingsactiviteiten niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd dan een daaraan tegenovergestelde interpretatie. Ik roep hierbij in herinnering dat het Hof van Justitie zich in het arrest in de zaak Leur-Bloem slechts heeft uitgelaten over de uitleg van de term "aandelenruil".

5.12 Het Hof van Justitie heeft zich recent geconfronteerd gezien met prejudiciële vragen over de inbreng van activa.(51) De rechtsoverwegingen uit dit arrest versterken mijn kritiek op de gedachtegang dat de letterlijke definitie van het begrip "tak van bedrijvigheid" beleggingsactiviteiten incorporeert.

5.13 In de betreffende zaak bracht een vennootschap naar Deens recht, Randers Sport A/S, activiteiten bestaande uit groothandel en kleinhandel in sportuitrustingen in in een nieuw opgerichte vennootschap naar Deens recht, Randers Sport Nyt A/S. De inbrenger (Randers Sport A/S) ging een lening aan van 10 miljoen DKK, behield de opbrengst van deze lening, terwijl de corresponderende verplichtingen aan Randers Sport Nyt A/S werden overgedragen. De inbrenger behield voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap, die destijds in staat van faillissement verkeerde. Nadat het Hof van Justitie zich, conform de Leur-Bloem-doctrine, competent achtte in deze zuiver interne situatie, zag het zich geconfronteerd met de volgende vraag:

"(...) of artikel 2, sub c en i, van de richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat er een inbreng van activa in de zin van de richtlijn is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen, terwijl de inbrengende vennootschap voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap behoudt."(52)

Het Hof van Justitie overwoog:

"(...) dat er geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen. Daarbij is het van geen belang dat de inbrengende vennootschap een klein pakket van een derde vennootschap inhoudt."(53)

Het Hof van Justitie onderstreepte dat de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva in hun geheel dienden te worden overgedragen en dat wanneer de opbrengst van een lening en de daarmee corresponderende verplichting worden verdeeld over inbrenger en ontvanger, niet aan deze voorwaarde is voldaan. Ik merk op dat het hiervoor behandelde arrest BNB 1990/92 en de beleidsopvatting van de staatssecretaris aangaande de inhoud van het begrip "zelfstandig onderdeel van een onderneming" mogelijkerwijs niet sporen met deze leer van het Hof van Justitie. Omdat een ruimere uitleg van richtlijnbepalingen ten gunste van EU-burgers evenwel is toegestaan, laat ik deze mogelijke strijdigheid verder onbesproken.

Omdat de liquiditeit van Randers Sport Nyt A/S (de ontvangende vennootschap) zou worden verzekerd via een kredietlijn bij de bank, die als waarborg een pandrecht op alle aandelen in deze vennootschap zou verlangen, was voorts de volgende vraag aan de orde:

"(...) of art. 2, sub i, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat er ook sprake kan zijn van een onafhankelijke exploitatie, dit wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, wanneer de liquiditeit van de ontvangende vennootschap in de toekomst moet worden verzekerd door een bedrijfskrediet van een bank, die onder meer verlangt dat de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap een waarborg stellen in de vorm van aandelen ter hoogte van het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap."(54)

Het Hof van Justitie overwoog:

5.14 Met name de overwegingen in r.o. 35 en 36 - het Hof van Justitie spreekt over een onafhankelijke onderneming - bevestigt mijn hiervoor reeds geuite vermoeden dat de term "tak van bedrijvigheid" trekken vertoont van het Nederlandse materiële ondernemingsbegrip. In zijn jurisprudentie op het terrein van het mededingingsrecht heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een onderneming is: elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.(55) Een economische activiteit is in het mededingingsrecht iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.(56) Of een eenvoudige transponering van deze mededingingsrechtspraak naar de Fusierichtlijn mogelijk is, valt niet met zekerheid te zeggen, maar deze rechtspraak biedt op zijn minst een gefundeerde aanwijzing omtrent de uitleg van het door het Hof van Justitie gebezigde ondernemingsbegrip.

5.15 Voorts wijs ik op de rechtspraak van het Hof van Justitie over de Richtlijn kapitaalsbelasting. Ook in deze Richtlijn komt de term "tak van bedrijvigheid" voor.(57) Het Hof van Justitie antwoordde op de vraag of een filiaal als tak van bedrijvigheid kan worden aangemerkt, dat zulks het geval is indien het filiaal bestaat uit een geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen. Ook hierin zie ik een aanwijzing voor de gevolgtrekking dat het begrip "tak van bedrijvigheid" op materiële ondernemingsactiviteiten doelt. Niettemin is niet geheel zeker of de inhoud van dit uit de Richtlijn kapitaalsbelasting stammende begrip ook relevant is voor de Fusierichtlijn.

5.16 Gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Randers Sport, is het de vraag of de Hoge Raad in casu nog dient over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen omtrent de inhoud van het begrip "tak van bedrijvigheid". Daarvoor is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Cilfit van belang, waarin werd overwogen:

"(...) dat artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst, te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan; bij de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de gemeenschap."(58)

5.17 Het komt mij voor dat het Hof van Justitie in de zaak Randers Sport voldoende aanwijzingen heeft gegeven over de uitleg van het begrip "tak van bedrijvigheid" om het onderhavige cassatieberoep zonder het stellen van prejudiciële vragen af te doen. Uit het arrest kan worden afgeleid dat sprake dient te zijn van de overdracht van een onafhankelijke onderneming. Deze onafhankelijkheid dient in de eerste plaats functioneel en vervolgens financieel te worden beoordeeld. Waar het om gaat is of de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is. Het Hof van Justitie laat de beoordeling of een exploitatie onafhankelijk is echter over aan de nationale rechter (r.o. 37). Daarmee kan de Hoge Raad het onderhavige geschil beslechten zonder het stellen van prejudiciële vragen. Het Hof van Justitie geeft immers in het arrest in de zaak Randers Sport het uitleggingsvoorschrift dat de Fusierichtlijn niet bevat. Ik meen voor dat met het stellen van het vereiste dat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer wordt overgedragen, binnen de bandbreedte van dit uitleggingsvoorschrift wordt gebleven. Daarmee kan de onderhavige zaak worden beslecht, zonder het stellen van prejudiciële vragen. Of als vereiste mag worden gesteld dat de duurzame organisatie van kapitaal en arbeid door deelname aan het economische verkeer naar winst streeft, is onduidelijk. Het Hof van Justitie oordeelt immers dat de exploitatie in functioneel en financieel opzicht onafhankelijk moet zijn. Het streven naar winst lijkt daarvoor geen constitutief vereiste, maar gelet op de terminologie van het Hof van Justitie (met name het begrip "onderneming" in het arrest in de zaak Randers Sport), kan men daar anders over denken. In casu draait het echter om de duurzaamheid van de organisatie van kapitaal en arbeid en niet om het winststreven dat het materiële ondernemingsbegrip in zich herbergt.(59) Door als criterium te hanteren dat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid wordt overgedragen die (zelfstandig) aan het economische verkeer deelneemt, worden de grenzen van het uitleggingsvoorschrift van het arrest in de zaak Randers Sport niet overschreden.

6 Bespreking der cassatiemiddelen

6.1 Het eerste middel komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 (tekst 1998) sprake moet zijn van de overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 volgt dat de overdracht van vermogensbestanddelen die een zelfstandig onderdeel van een onderneming kunnen vormen, volstaat. Gegrondbevinding van het middel moet leiden tot geruisloze inbreng, aldus belanghebbende, omdat onderdeel 5.10 van 's Hofs uitspraak impliceert dat de vermogensbestanddelen die belanghebbende heeft verworven een onderneming kunnen vormen.

6.2 Hoewel middel I op zichzelf beschouwd gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden. Zoals in paragraaf 4 reeds is betoogd, laat BNB 1990/92 onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend,(60) waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft niet belemmerend werkt, mits het vermogenbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat. Het Hof heeft in casu geoordeeld dat van een voortgaande uitoefening van ondernemingsactiviteiten geen sprake was. 's Hofs in onderdeel 5.11 gegeven oordeel moet in dit verband aldus worden verstaan dat 27 november 1998 (het tijdstip van inbreng) geen sprake meer was van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Dit oordeel is, gelet op het feitelijk vaststaande, geenszins onbegrijpelijk en gaat, mede gelet op BNB 1990/92, niet uit van een onjuiste opvatting van het begrip "onderneming" ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969.

6.3 Volgens onderdeel A van middel II is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in onderdeel 5.11 van zijn uitspraak te oordelen dat geen sprake was van een onderneming in materiële zin. Het Hof heeft daarbij ten onrechte mede betekenis toegekend aan (1) het tijdstip waarop tot sluiting van de winkels werd besloten en (2) aan de oprichtingsdatum van AA BV, waarmee ten onrechte de situatie op het overgangstijdstip (1 november 1998) buiten beschouwing is gelaten, aldus het middelonderdeel. In de toelichting op het middelonderdeel wordt gewezen op de inkomstenbelastingjurisprudentie betreffende de geleidelijke afbouw van activiteiten, waarbij pas van staking kan worden gesproken, indien de (resterende) activiteiten slechts van bijkomende aard zijn in vergelijking met de (voormalige) onderneming. Gelet op deze jurisprudentie, heeft het Hof ten onrechte (doorslaggevende) betekenis toegekend aan het moment waarop werd beslist tot de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, aldus punt 4 van de toelichting op het middelonderdeel.

6.4 Voorzover wordt betoogd dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de in juni 1998 genomen beslissing tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, heeft te gelden dat deze omstandigheid redengevend, maar niet (zelfstandig) dragend is geweest voor 's Hofs oordeel dat geen sprake was van de overdracht van een zelfstandig ondernemingsdeel. Het overigens door het Hof feitelijk vastgestelde en overwogene kan zijn beslissing zelfstandig dragen. Het middelonderdeel ontbeert in zoverre derhalve feitelijke grondslag, nu het uitgaat van een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak. Voorzover wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de situatie op het civielrechtelijke overdrachtsmoment en niet de toestand op het fiscale overgangstijdstip beslissend heeft geacht voor zijn oordeel over de overgedragen "activiteiten", gaat het middelonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu noch in de tekst van de wet, noch in de wetsgeschiedenis, noch elders rechtens relevante argumenten voorhanden zijn voor een aanknoping bij een ander moment dan het civielrechtelijke overdrachtstijdstip.

6.5 Onderdeel B van middel II bevat een motiveringsklacht, waarmee wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake was van de overdracht van een onderneming in materiële zin. Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, nu het feitelijk vastgestelde voldoende grond biedt voor 's Hofs (deels impliciete) oordeel dat op het overdrachtstijdstip geen sprake meer was van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. 's Hofs oordeel is dan ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het is evenmin onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve.

6.6 In onderdeel A van middel III wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Fusierichtlijn, omdat het ingebrachte niet op eigen kracht kon functioneren. In tegenstelling tot het in dit middelonderdeel betoogde, is het Hof, mede gelet op hetgeen in paragraaf 5 hiervoor is weergegeven, niet uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip "tak van bedrijvigheid". Ik wijs, mede gelet op de toelichting van het middelonderdeel, nogmaals op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Randers Sport.

6.7 Volgens onderdeel B van middel III heeft het Hof zijn oordeel dat geen sprake is van de inbreng van een tak van bedrijvigheid onvoldoende gemotiveerd. Het middelonderdeel richt zich tegen 's Hofs overweging in onderdeel 5.12 van de Hofuitspraak dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA BV is ingebracht, een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren. Anders dan in het middelonderdeel wordt betoogd, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, in het licht van het feitelijk vastgestelde, evenmin onvoldoende gemotiveerd. Middel III faalt derhalve eveneens.

7 Conclusie

7.1 Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van belanghebbende.

A-G