Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2003, AF2830, C01/169HR

Conclusie inzake:

RZG Zorgverzekeraar U.A.

tegen

ComforMed B.V.

In dit kort geding gaat het om de vraag of een ziekenfonds bij het inkopen van medische hulpmiddelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, via deze, aan het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Gedaagde in cassatie (hierna: ComforMed) is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder uitwasbare onderleggers.

1.1.2. Eiser in cassatie (hierna: RZG) is een ziekenfonds in de zin van art. 34 Ziekenfondswet (Zfw). Wanneer een ziekenfondsverzekerde krachtens de Ziekenfondswet recht heeft op verstrekking van hulpmiddelen, waaronder incontinentiemateriaal, worden deze door het ziekenfonds verstrekt. RZG sluit daartoe overeenkomsten met leveranciers van zulke hulpmiddelen. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers; één daarvan was ComforMed.

1.1.3. In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die hem in 1999 onderleggers hadden geleverd uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek tussen ComforMed en RZG heeft plaatsgevonden op 3 maart 2000. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij vóór april een offerte moest indienen indien zij wilde meedingen naar de opdracht.

1.1.4. Op 14 maart 2000 heeft ComforMed aan RZG een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juli 2000 heeft ComforMed RZG en enkele aan RZG gelieerde verzekeringmaatschappijen in kort geding gedagvaard(2). ComforMed vorderde zakelijk weergegeven (a) dat aan RZG wordt verboden gevolg te geven aan de bovengenoemde overeenkomst met Domein, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vorderde zij (b) een verbod om met een derde enige overeenkomst te sluiten terzake van het (aan RZG of aan zijn verzekerden) leveren van wasbaar incontinentie-materiaal zonder daartoe eerst een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans een procedure in overeenstemming met de - hieronder te bespreken - Richtlijn Leveringen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderde ComforMed (c) een voorschot op een door RZG aan haar verschuldigde schadevergoeding.

1.3. Aan deze vorderingen heeft ComforMed mede ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met het Besluit overheidsaanbestedingen in verbinding met de Richtlijn Leveringen. RZG heeft deze stelling betwist met het argument dat het drempelbedrag van de Richtlijn niet wordt gehaald. Het hof (rov. 7) heeft dit verweer aanvaard. Zie voor het begrip drempelbedrag: alinea 2.6 hieronder.

1.4. Daarnaast heeft ComforMed aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat RZG vanwege zijn grote marktaandeel in de regio een grote invloed kan uitoefenen op de afzet van fabrikanten in deze regio en dat RZG daarom uiterst zorgvuldig dient te handelen bij het selecteren van één leverancier door middel van een aanbestedingsprocedure. Deze zorgvuldigheid eist volgens ComforMed dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dat de selectieprocedure transparant en de selectie objectief is en dat een gemotiveerde keuze wordt gemaakt; zij spreekt in dit verband van algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De procedure die in dit geval door RZG is gevolgd voor het verlenen van de opdracht voldoet volgens ComforMed niet aan deze vereisten, met name op het punt van de transparantie.

1.5. RZG heeft betwist dat hier sprake is van een aanbesteding. RZG stelt slechts offertes te hebben gevraagd bij verscheidene leveranciers. Ten aanzien van leveringen onder het drempelbedrag van de Richtlijn Leveringen acht RZG zich geheel vrij in de keuze van een leverancier. Subsidiair heeft RZG bestreden dat het in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. RZG betwist ook dat er sprake is van een economische machtspositie(3).

1.7. De vordering onder (b) werd door de president afgewezen bij gebrek aan belang, gelet op de korte periode die resteerde van het tijdvak waarvoor RZG een overeenkomst had gesloten. De vordering onder (c) werd afgewezen omdat de president de door ComforMed gestelde schade onvoldoende aannemelijk achtte. Deze twee beslissingen zijn in hoger beroep niet bestreden.

1.9. RZG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld (art. 295 lid 4 (oud) Rv). Tegen ComforMed is in cassatie verstek verleend. RZG heeft zijn beroep schriftelijk laten toelichten.

2. De Richtlijn Leveringen

2.1. Aangezien in de gedingstukken telkens wordt verwezen naar de Richtlijn Leveringen, kan een korte schets daarvan nuttig zijn. De Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993, Pb. EG 1993, L 199/1, zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, Pb EG 1997, L 328/1, regelt de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen. Implementatie heeft plaatsgevonden in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (wet van 31 maart 1993, Stb. 212) en het daarop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen(4). Daarnaast bestaan afzonderlijke EG-richtlijnen voor overheidsopdrachten voor werken en voor diensten(5). Momenteel wordt gewerkt aan de totstandkoming van een richtlijn voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken gezamenlijk. De Europese Commissie heeft daartoe een voorstel ingediend(6); de toelichting daarop biedt een lezenswaardig overzicht van de praktijkproblemen die zich bij de toepassing van de bestaande richtlijnen voordoen(7).

2.2. De doelstelling van de Richtlijn Leveringen is dat ondernemers uit alle lid-staten van de Europese Unie op gelijke voet kunnen meedingen naar overheidsopdrachten. De richtlijn geeft o.m. regels voor de bekendmaking van voorgenomen overheidsopdrachten, de inschrijvingsprocedure, de gunningsprocedure, de kwalificaties waaraan aanbieders moeten voldoen en het gunningscriterium (de laagste prijs of de economisch meest voordelige aanbieding). Ook geeft de richtlijn regels voor de verantwoording van de gunning achteraf.

2.3. In de rechtspraak en de vakliteratuur worden als algemene beginselen van aanbestedingsrecht genoemd: het beginsel van gelijke behandeling (van inschrijvers resp. gegadigden) en het daarmee verbonden beginsel van doorzichtigheid (transparantiebeginsel)(8). Ook geldt een discriminatieverbod (geen ondernemers bij voorbaat uitsluiten van opdrachten). In het genoemde Commissievoorstel (art. 2) zullen zij alle drie worden gecodificeerd. Het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele periode op dezelfde wijze moet uitleggen(9).

2.5. De Richtlijn bevat een indicatieve (dus niet limitatieve) bijlage, waarin voor iedere lidstaat zo volledig mogelijk opgave is gedaan van de op zijn grondgebied werkzame instellingen die aan deze omschrijving voldoen. In de vakliteratuur is de vraag besproken of Nederlandse ziekenfondsen zijn aan te merken als "publiekrechtelijke instellingen" in de zin van de Richtlijn Leveringen en de Richtlijn Diensten(10). In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat RZG inderdaad als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen moet worden aangemerkt (zie rov. 6). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.6. Het toepassingsgebied van de Richtlijn Leveringen is ratione materiae beperkt tot overheidsopdrachten voor leveringen. Art. 1 onder a omschrijft deze als: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de in art. 1 onder b bedoelde aanbestedende diensten anderzijds. Aan die omschrijving is voldaan. Art. 5, lid 1 onder b, bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op overheidsopdrachten voor leveringen waarvan de geraamde waarde ten minste gelijk is aan het drempelbedrag op het tijdstip van de bekendmaking van de aankondiging. In het onderhavige geding staat vast dat de geraamde waarde van de door RZG te geven opdracht minder is dan het drempelbedrag (rov. 7).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de vraag of RZG als ziekenfonds bij zijn inkoopactiviteiten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het hof veronderstelt (rov. 11). Onderdeel 2 ziet op de vraag of, indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, RZG inderdaad in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld (rov. 12).

3.2. Subonderdeel 1a klaagt dat het hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst met een leverancier van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als (een orgaan van) de overheid. Ten aanzien van de overheid heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, met inbegrip van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur(15). Mede gelet op de toelichting, gaat het middel ervan uit dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen van toepassing zijn indien RZG bij de inkoop van hulpmiddelen kan worden beschouwd als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb, hetzij indien - en voor zover - RZG functioneert als een "verlengde arm van de overheid"(16). Kort samengevat komt de toelichting van RZG hierop neer, dat ziekenfondsen weliswaar publiekrechtelijke taken vervullen in relatie tot hun verzekerden (zoals het verlenen of weigeren van verstrekkingen en de beslissing over inning/teruggave van de wettelijk vastgestelde premies), maar niet wanneer zij zich bezighouden met het inkopen van hulpmiddelen. Bij de inkoop van hulpmiddelen treden ziekenfondsen volgens het middelonderdeel op als een particuliere instelling. RZG wijst in dit verband op de wet van 20 november 1991, Stb. 584 (de zgn. Wet beperking contracteerplicht), waarmee een einde werd gemaakt aan de vroeger in de Ziekenfondswet vastgelegde verplichting van ziekenfondsen om medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw te sluiten met iedere hulpverlener die zich daartoe bij het fonds aanmeldde en die over de benodigde kwalificaties beschikte (artsen, fysiotherapeuten enz.). Met deze wet werd beoogd een evenwichtiger onderhandelingspositie tussen zorgaanbieders en ziekenfondsen tot stand te brengen en aan te sluiten bij de in het maatschappelijk verkeer bestaande contractvrijheid(17).

Indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het handelen van RZG van toepassing zijn, heeft dit ingevolge art. 3:14 BW gevolgen voor de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden. In art. 3:14 BW kan het antwoord op de vraag óf het handelen van RZG gebonden is aan ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, m.i. niet worden gevonden. Het antwoord op die vraag zal in het publiekrecht moeten worden gezocht.

3.4. Een ziekenfonds, zoals RZG, is niet aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (art. 1:1, lid 1 onder a, Awb). Krachtens art. 34 Zfw kunnen stichtingen en onderlinge waarborgmaatschappijen worden toegelaten als ziekenfonds mits zij aan bepaalde vereisten voldoen. RZG is een onderlinge waarborgmaatschappij. Is RZG wellicht een "ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed", in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb? Bij de totstandkoming van art. 1:1 Awb werd door de regering gesteld dat voor de toepasselijkheid van de Awb beslissend is of er sprake is van bestuur. Dit uitgangspunt blijkt niet absoluut te zijn: de omstandigheid dat een onderdeel van een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 lid 1 onder a Awb niet is belast met het uitoefenen van openbaar gezag, maar andere taken uitvoert (zoals bijv. het verrichten van feitelijke handelingen), mag niet tot gevolg hebben dat de Awb toepassing mist. Ook in zo'n geval behoort volgens de regering bijv. de plicht tot doorzending van onjuist geadresseerde stukken te bestaan (art. 2:3 Awb) en behoren, via de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb, de regels van afdeling 3.2 te gelden(20).

3.5. Omtrent de categorie van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb gaf de regering het voorbeeld van een rechtspersoon aan wie de bevoegdheid is toegekend om beschikkingen te nemen. In de vakliteratuur wordt naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis het wettelijk stelsel zó uitgelegd, dat (organen van) rechtspersonen als bedoeld in art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts zijn aan te merken als bestuursorgaan in de gevallen waarin zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen; daarbuiten niet. Anders gezegd: de a-organen vallen wél onder de Awb wanneer zij privaatrechtelijke of feitelijke handelingen verrichten, de b-organen niet(21). Daarnaast noemde de regering gevallen waarin de overheid een zodanig overwegende invloed op het handelen van de rechtspersoon heeft dat deze in wezen als een onderdeel van de openbare dienst moet worden beschouwd(22). Door het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse werd dit laatste te ruim bevonden: "Wil er sprake zijn van een bestuursorgaan, dan zal conform de wettekst de mate van overheidsinvloed op een rechtspersoon steeds te herleiden moeten zijn tot het uitoefenen van openbaar gezag door deze rechtspersoon"(23). Ook andere Kamerleden uitten bezorgdheid dat privaatrechtelijke rechtspersonen waarop de overheid via de bekostiging een overwegende invloed kan uitoefenen, bijv. die in het bijzonder onderwijs, als bestuursorgaan zouden worden aangemerkt. Regeringscommissaris Scheltema bevestigde dat het niet de bedoeling van art. 1:1 is om de vraag of de overheid overwegende invloed heeft tot criterium te maken voor de bepaling of die rechtspersoon een "bestuursorgaan" is(24). In de jurisprudentie wordt dienovereenkomstig aangenomen dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed slechts betekenis heeft voor de rechtsverhouding van een (rechts)persoon tot zijn personeelsleden/ambtenaren. Voor het overige geldt dat van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb slechts sprake is indien en voor zover aan een (rechts)persoon overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend(25).

3.6. Over de vraag of ziekenfondsen aan (on-)geschreven regels van bestuursrecht zijn gebonden bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten als bedoeld in art. 44 Zfw, respectievelijk bij het inkopen van medische hulpmiddelen of vervoer, wordt verschillend gedacht(26). Van der Most heeft het standpunt ingenomen dat ziekenfondsen bij het contracteren met zorgaanbieders niet kunnen worden aangemerkt als bestuursorgaan, maar de contractvrijheid van het burgerlijk verbintenissenrecht genieten(27). Zijn hoofdargument is dat het sluiten van zulke overeenkomsten niet valt aan te merken als het uitoefenen van openbaar gezag. Dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders is z.i. niet de uitoefening van een door de wet aan de ziekenfondsen toegekende bevoegdheid, maar slechts een gevolg van het feit dat art. 44 Zfw aan de ziekenfondsen opdraagt overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. G.R.J. de Groot sluit zich bij deze opvatting aan, maar verdedigt het standpunt dat niettemin tegenover ziekenfondsen een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan worden gedaan(28). Zijn argument is dat het sluiten van medewerkersovereenkomsten door ziekenfondsen plaatsvindt in een zó sterke publiekrechtelijke "inbedding", dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op het contracteerbeleid van ziekenfondsen van toepassing moeten worden geacht. Deze publiekrechtelijke "inbedding" houdt, kort gezegd, in dat art. 8 lid 1 Zfw de verzekerden aanspraak geeft op bepaalde verstrekkingen. Art. 8 lid 5 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen ervoor zorgdragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen. Art. 44 lid 1 Zfw bepaalt dat ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met personen en instellingen die een of meer van de verstrekkingen kunnen verlenen waarop ingevolge artikel 8 aanspraak bestaat. De Groot wijst erop dat alleen ziekenfondsen deze overeenkomsten kunnen sluiten, zodat leveranciers voor hun toegang tot de collectieve financiering van de sociale ziektekostenverzekeringen in feite afhankelijk zijn van de ziekenfondsen. Bovendien moet de inhoud van medewerkersovereenkomsten overeenkomen met een door het College van Zorgverzekeringen goedgekeurde "uitkomst van overleg" of een modelovereenkomst (zie art. 44, leden 4 en 5, Zfw). Hieraan zou nog kunnen worden toegevoegd dat de prijsafspraken in medewerkersovereenkomsten met medische hulpverleners gebonden zijn aan de (maximum-)tarieven die krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg zijn vastgesteld.

3.7. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat RZG voor wat betreft de inkoop van hulpmiddelen niet kan worden beschouwd als een bestuursorgaan, ook niet in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb. Zo men wil stellen dat de inkoop van hulpmiddelen voor ziekenfondsverzekerden een aan het ziekenfonds opgedragen overheidstaak is, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat aan RZG te dier zake publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Bij zijn inkoopactiviteiten treedt RZG niet op krachtens enige publiekrechtelijke bevoegdheid.

3.8. Aan ongeschreven recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is eigen dat nergens beschreven staat in welke gevallen de regel wel of niet van toepassing is. De toepasselijkheid behoeft dus niet per se afhankelijk te zijn van het antwoord op de vraag of RZG hier optreedt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. Het hof (rov. 11) heeft in dit geval gronden voor toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gezien in (i) het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en (ii) het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.

3.9. Naar mijn mening is dit, in het algemeen, een te zwakke basis om een ziekenfonds ten aanzien van zijn inkoopactiviteiten te onderwerpen aan (ongeschreven) regels die betrekking hebben op de uitoefening van het openbaar bestuur. Dat ziekenfondsen voorzien in behoeften van algemeen belang is wel duidelijk, maar lijkt mij geen geschikt criterium. Talrijke maatschappelijke organisaties (op het gebied van bijzonder onderwijs, mensenrechten, milieubescherming of maatschappelijk werk enz.) hebben tot doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, ook in aangelegenheden die de overheid zich mede heeft aangetrokken. Dat maakt het nog niet wenselijk al deze organisaties te onderwerpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: elke beslissing zou getoetst moeten worden aan het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel enzovoort. Zulke maatschappelijke organisaties worden niet zelden door de overheid gefinancierd. Dat wil niet zeggen dat zij om die reden optreden als een verlengde arm van de overheid. Ik breng in herinnering dat het parlement de wijze van bekostigen niet als criterium voor de toepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht heeft willen aanvaarden. De publiekrechtelijke "inbedding", waarover De Groot spreekt (zie alinea 3.6), vormt inderdaad een beperking van de contracteervrijheid waarover ziekenfondsen beschikken. Om rechtssystematische redenen zou ik daaraan echter niet de gevolgtrekking willen verbinden dat de ziekenfondsen óók voor het overige (in dit geval: voor de inkoopactiviteiten die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst) aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden zijn. Ik wil liever aansluiten bij de in alinea 3.5 ontwikkelde gedachte. Het resultaat is dan dat de "echte" overheid in alle handelingen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; de semi-overheid slechts voor zover zij als overheid optreedt.

3.10. In het licht van de vakliteratuur, aangehaald in de alinea's 2.7 - 2.8, en van het vonnis in eerste aanleg vraag ik mij evenwel af, of de toepassing door het hof van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, inzonderheid het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende vereiste van transparantie, los van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en los van de toepasselijkheid van de Richtlijn Leveringen kan worden gebaseerd op een algemeen geldende gedragsregel. Zo ja, dan zou het aangevallen rechtsoordeel juist zijn, ook al is de motivering ervan niet correct. In dit verband verdient aantekening dat ComforMed zich niet heeft vastgelegd op de stelling dat RZG in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur; dat laatste was, om zo te zeggen, een vondst van het hof. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 8 en rov. 10 heeft ComforMed zich in dit geding beroepen op "algemene beginselen van aanbestedingsrecht" waaraan RZG zich volgens ComforMed dient te houden.

3.11. In dit stadium staat vast dat RZG een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Richtlijn Leveringen doch niet verplicht is om een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn te voeren: de geraamde waarde van de opdracht blijft onder het drempelbedrag. In eerste aanleg en in appel (MvG blz. 6) heeft RZG de vrees uitgesproken dat, wanneer de opvatting van ComforMed wordt gevolgd, een ziekenfonds zelfs voor de aanschaf van "twee potloden" een aanbestedingsprocedure volgens Europees recht zou moeten volgen. M.i. gaat dit argument langs de stellingen van ComforMed heen: ComforMed heeft in dit geding niet gesteld dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (of welke rechtsregel dan ook) meebrengen dat RZG een aanbestedingsprocedure volgens de Europese regels moet volgen, óók in gevallen waarin de waarde van de opdracht onder het drempelbedrag blijft. ComforMed heeft slechts gesteld dat indien een ziekenfonds (onverplicht) een aanbesteding houdt, het fonds de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name het gelijkheidsbeginsel en het daaraan verbonden transparantiebeginsel, dient te respecteren.

3.12. Een vergelijking kan worden gemaakt met een vrijwillige veiling van onroerend goed. De eigenaar van een woning of bedrijfspand mag onderhands verkopen aan de koper van zijn keuze. Wanneer echter de eigenaar ervoor kiest een veiling uit te schrijven beperkt hij zijn eigen handelingsvrijheid, zowel ten aanzien van de verkoopprocedure als ten aanzien van de gunning. Gegadigden mogen de eigenaar aan zijn ingezette gedragslijn houden. De discussie in dit geding gaat nog een stapje verder: zij is niet beperkt tot de vraag of RZG gebonden is aan de regels die het fonds zichzelf heeft opgelegd (bijv. ten aanzien van de termijn waarbinnen de offertes binnen moesten zijn), maar betreft ook de vraag of de keuze voor een (onverplichte) aanbesteding meebrengt dat de aanbesteder, of hij dat nu wil of niet, rechtens gebonden is aan de bovengenoemde algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

3.13. Wanneer de Hoge Raad bereid is het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel te erkennen als inherent aan een aanbesteding, zou het enkele feit dat RZG (onverplicht) heeft gekozen voor het uitschrijven van een aanbesteding al voldoende zijn om aanbesteder RZG jegens een aanbieder als ComforMed gebonden te achten aan deze beginselen. Mocht deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn Leveringen. De regel zou dan komen te luiden: dat een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Richtlijn Leveringen die (gelet op het drempelbedrag: onverplicht) kiest voor het houden van een aanbesteding, door dat feit gehouden is de (materiële) algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) aanbieders en aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel, te respecteren. Een dergelijke regel - niet gebaseerd op toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook niet op de Richtlijn doch op de nationaalrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhoudingen en/of op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt - lijkt mij een maatschappelijk verantwoorde keuze. Het bestreden arrest biedt hiervoor een aanknopingspunt in rov. 11, waar het hof rept van "civielrechtelijke normen" waaraan RZG gebonden is, naast de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.14. In de hier gevolgde redenering - die globaal overeenkomt met die van het vonnis in eerste aanleg -, moet alleen nog worden onderzocht of in dit geval sprake is van een aanbesteding. In overeenstemming met het spraakgebruik wordt aanbesteding wel omschreven als "de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten"(29). Daaraan is voldaan: in de gedachtegang van het hof, dat evenals de president spreekt van "gunningscriteria", is sprake van een aanbesteding. Mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, behoefde dit oordeel geen nadere uitwerking. Dit voert mij tot de slotsom dat het aangevallen rechtsoordeel juist is, ook al heeft het hof dit resultaat ten onrechte langs de weg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bereikt. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

3.15. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen rov. 12. In subonderdeel 2.a stelt RZG dat z.i. in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat alle leveranciers die terzake een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld. Het onderdeel maakt om deze reden bezwaar tegen het oordeel dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In subonderdeel 2.b klaagt RZG dat 's hofs oordeel in rov. 12 onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft vastgesteld dat RZG ComforMed anders heeft behandeld dan (een van) de andere aanbieders van onderleggers en dat zulks evenmin kan worden afgeleid uit de stellingen van ComforMed. Voor zover in 's hofs oordeel besloten ligt dat RZG ComforMed ongelijk heeft behandeld ten opzichte van (een van) de andere leveranciers, klaagt subonderdeel 2.c over een ontoelaatbare aanvulling van de gestelde feiten. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.16. De klachten gaan uit van de m.i. onjuiste gedachte dat er alleen sprake kan zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel indien komt vast te staan (of tenminste wordt gesteld) dat RZG ComforMed slechter heeft behandeld dan een van de andere aanbieders. ComforMed heeft inderdaad niet aangevoerd dat zij slechter is behandeld dan (een van) de andere aanbieders. Haar bezwaar is nu juist, dat zij dat niet weet en ook niet kán weten, omdat de door RZG gevolgde aanbestedingsprocedure op het punt van de transparantie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders omvat volgens de rechtspraak een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd(30). Men kan dus zeggen dat schending van het transparantievereiste afbreuk doet aan de waarborg van gelijke kansen van aanbieders/gegadigden. Het hof heeft in rov. 12 precies aangegeven in welke opzichten het transparantiebeginsel door RZG niet in acht is genomen. Het hof heeft vastgesteld dat ComforMed als gevolg daarvan niet in staat is geweest een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Daarvan uitgaande, is het m.i. niet in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat RZG in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Het gaat hier niet om het algemene gelijkheidsbeginsel (zoals bedoeld in art. 1 Grondwet), maar om het gelijkheidsbeginsel in de zin van: gelijke kansen voor aanbieders/gegadigden. In deze zienswijze faalt onderdeel 2.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.