Parket bij de Hoge Raad, 02-05-2003, AF2848 AL2505, C02/209HR

Conclusie inzake

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)

1.2 Bij brief van 22 juni 1996 heeft [verweerster] aan burgemeester en wethouders (hierna: B&W) van de gemeente Nunspeet kenbaar gemaakt voornemens te zijn een perceel grond aan de Diepeweg in Elspeet te kopen teneinde daarop een aantal woningen te bouwen. Omdat het vigerende bestemmingsplan zulks niet toestond (een groot deel van het perceel had een agrarische bestemming) verzocht [verweerster] B&W om medewerking te verlenen aan het bouwplan.

1.3 B&W hebben bij brief van 16 juli 1996 die medewerking toegezegd op voorwaarde dat [verweerster] eventuele planschade en de kosten van de bestemmingsplanwijziging voor haar rekening zou nemen.

1.4 [Verweerster] heeft met deze voorwaarde ingestemd, hetgeen resulteerde in een tussen partijen in december 1996 gesloten overeenkomst (hierna: de "Overeenkomst") met - voor zover thans van belang - de volgende inhoud:

"De ondergetekenden:

1. De gemeente Nunspeet (...) hierna te noemen 'de gemeente' en

2. [Verweerster], (...) hierna te noemen 'de exploitant',

in aanmerking nemende:

verklaren hierbij als volgt te zijn overeengekomen:

1.5 Nadien heeft [verweerster] een aantal woningen op het bewuste perceel gebouwd. Ten minste één belanghebbende heeft bij de Gemeente een verzoek ingediend om planschadevergoeding; dat verzoek is door de Gemeente afgewezen.

2. Procesverloop

2.1 [Verweerster] heeft de Gemeente op 5 maart 1999 gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen en - voorzover thans nog van belang -gevorderd de Overeenkomst nietig te verklaren voor wat betreft de voorwaarde dat voor het geval de Gemeente verplicht is schade te vergoeden die belanghebbenden lijden of zullen lijden ten gevolge van de herziening van het bestemmingsplan "dorp Elspeet" en/of het besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Gemeente een regresvordering heeft op [verweerster] (hierna: het Regresbeding).

2.2 Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verweerster] aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente niet krachtens een privaatrechtelijke overeenkomst de planschade ex artikel 49 WRO op [verweerster] kan afwentelen aangezien het Regresbeding niet strekt ter bescherming van de planologische belangen ten behoeve waarvan de bepalingen waarvan vrijstelling wordt verleend in het bestemmingsplan zijn opgenomen; in dit verband verwijst zij naar artikel 15 lid 3 WRO. Volgens [verweerster] strekt het Regresbeding niet ter behartiging van de planologische belangen van de WRO en is het Regresbeding derhalve in strijd met de bepalingen van de WRO en dus nietig ex artikel 3: 40 BW (dagv. blz. 2 en cvr sub 16 en 22). Tevens wijst [verweerster] erop dat er geen wettelijke regeling is die de Gemeente het recht geeft een contractueel regres met [verweerster] overeen te komen (cvr sub 18).

2.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd en gesteld dat een regresbeding zoals opgenomen in de Overeenkomst zeer gebruikelijk en redelijk is; het vindt haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat een onevenredig planschaderisico niet voor rekening dient te komen van de Gemeente die ten gunste van een exploitant planologische medewerking wenst te verlenen. De Gemeente wijst erop dat zij ook haar medewerking aan de plannen van [verweerster] had kunnen weigeren gelet op de planschaderisico's (cva blz. 5). Volgens de Gemeente blijkt uit recente jurisprudentie dat een voorwaarde als het Regresbeding als redelijk en niet ongeoorloofd wordt gezien (cvd sub 8 en 9).

2.4 In haar vonnis van 13 juli 2000 heeft de Rechtbank de vordering, voor zover betrekking hebbend op het Regresbeding, afgewezen.

2.5 Daartoe wordt overwogen dat het in beginsel toelaatbaar moet worden geacht dat de overheid haar medewerking tot enige handeling, waartoe zij niet verplicht is, afhankelijk stelt van een tegenprestatie, behoudens wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheden of feitelijke machtspositie dan wel de gekozen weg daartoe niet open staat (rov. 5.10).

2.6 De Rechtbank acht van belang dat de Gemeente op verzoek en ten gunste van [verweerster], zonder daartoe verplicht te zijn, de bestemming van het perceel aan de Diepeweg te Elspeet heeft gewijzigd, terwijl gesteld noch gebleken is dat met de wijziging van de bestemming andere dan de individuele belangen van [verweerster] waren gediend (rov. 5.11).

2.7 Volgens de Rechtbank levert het verhaal van de kosten van de planschadevergoeding "middels" het sluiten van een overeenkomst geen onaanvaardbare doorkruising op van de in de WRO neergelegde publiekrechtelijke regeling (rov. 5.12).

2.8 Het is in zijn algemeenheid niet ongeoorloofd en ongebruikelijk dat een gemeente kosten die voor haar verbonden zijn aan de uitoefening van haar planologische taken bij de belanghebbende in rekening brengt. De Rechtbank verwijst in dit verband naar exploitatiekosten die via de exploitatieovereenkomst ex artikel 42 WRO verhaalbaar zijn, dan wel via doorberekening in de grondprijs bij gemeentelijke gronduitgifte. In geval van artikel 19 WRO procedures kunnen plankosten via een kostendekkende leges in rekening worden gebracht bij de verzoekende belanghebbende. "Hieruit blijkt dat niet alleen publiekrechtelijke, maar ook privaatrechtelijke vormen van kostenverhaal mogelijk zijn", aldus de Rechtbank (rov. 5.13).

2.9 De Rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State(2) waarin werd aangenomen dat vergoeding van waardevermindering van onroerende zaken tengevolge van een planwijziging mogelijk is door een schadevergoeding te doen uitkeren door de rechtstreeks door de bestemmingswijziging betrokken belanghebbenden aan de benadeelde. Voorts wijst de Rechtbank op artikel 31a WRO op grond waarvan de gemeente een overeenkomst kan sluiten over o.a. het vergoeden van planschade door een ander openbaar lichaam dat als belanghebbende bij de planwijziging is te beschouwen (rov. 5.14).

2.10 Uit het in 2.9 vermelde blijkt, volgens de Rechtbank, dat de tekst en de strekking van de WRO in zijn algemeenheid, noch de tekst en de strekking van artikel 49 WRO in het bijzonder, zich verzetten tegen afwenteling van planschadevergoeding op een ander dan de overheid. In dit licht bezien staat de WRO er ook niet aan in de weg dat de Gemeente privaatrechtelijk overeenkomt deze schadevergoeding (achteraf) te verhalen op de belanghebbende. De Rechtbank wijst erop dat er geen gelijkwaardig publiekrechtelijk alternatief is waarmee de kosten van de planschadevergoeding op de belanghebbende kunnen worden verhaald waaraan de voorkeur moet worden gegeven. Dat in de WRO een specifieke regeling voor verhaal van deze kosten op belanghebbende burgers ontbreekt, staat daaraan niet in de weg en daaruit kan evenmin worden afgeleid dat de wetgever deze mogelijkheid heeft willen uitsluiten. Dit betekent dat verhaal van planschadevergoedingskosten via de privaatrechtelijke weg geen onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling vervat in de WRO (rov. 5.15).

2.11 Volgens de Rechtbank heeft de Gemeente zich niet schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheid en heeft zij haar bevoegdheden in het kader van de WRO ook niet op een andere wijze gebruikt dan voor het doel waarvoor ze zijn toegekend (rov. 5.16).

2.12 De Rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Voorzitter Afdeling Rechtspraak(3) waarin wordt aangenomen dat de gemeente een verzochte bestemmingsplanwijziging kan weigeren indien de belanghebbende verzoeker niet zelf vooraf een schaderegeling met een "te laederen derde" heeft getroffen en naar een brief van de Minister van VROM(4) waaruit blijkt dat de Minister een dergelijke private schaderegeling ook voor mogelijk houdt. Als een gemeente de planschadevergoeding vooraf "anderszins" mag verzekeren door de verzoekende belanghebbende feitelijk te verplichten de schade via een aanbod aan derden aan te bieden, staat het de gemeente, naar het oordeel van de Rechtbank, evenzeer vrij de kosten van planschadevergoeding te verzekeren door de verzoeker te verplichten achteraf de door de gemeente in dat kader verschuldigde schadevergoeding te vergoeden (rov. 5.17).

2.13 [Verweerster] heeft tegen het vonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij heeft één grief geformuleerd die inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte het Regresbeding in de Overeenkomst niet nietig heeft verklaard.

2.14 Volgens [verweerster] is het Regresbeding nietig wegens strijd met de WRO (mvg sub 11) omdat de Gemeente voor de privaatrechtelijke weg kiest terwijl hiervoor geen wettelijke grondslag is en de bescherming van de belangen van [verweerster] niet in voldoende mate gewaarborgd is (mvg sub 28).

2.15 Naar het oordeel van [verweerster] is het voor de Gemeente niet mogelijk om zonder wettelijke grondslag aan de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheid voorwaarden te verbinden als het Regresbeding. Volgens [verweerster] levert het verhaal van kosten van planschade door middel van een overeenkomst een onaanvaardbare doorkruising op van de publiekrechtelijke regeling zoals neergelegd in de WRO. Tevens heeft de Gemeente, volgens [verweerster], de haar ingevolge de WRO toekomende bevoegdheden voor een ander doel gebruikt dan waarvoor ze zijn verleend (mvg sub 21).

2.16 Volgens [verweerster] had de Gemeente voor het sluiten van de Overeenkomst een onderzoek moeten doen naar de hoogte van de te verwachten planschade en had de Overeenkomst [verweerster] de mogelijkheid moeten bieden om invloed uit te oefenen op de hoogte van de uit te keren planschadevergoedingen (mvg sub 23). Tevens had de Gemeente haar belang bij het afwentelen van de planschade moeten afwegen tegen het belang van [verweerster] bij de verlangde planologische medewerking (mvg sub 24). Volgens [verweerster] worden haar belangen onvoldoende gewaarborgd door het volgen van de privaatrechtelijke weg, nu zij waarschijnlijk niet-ontvankelijk zal worden verklaard wanneer zij bezwaar zal willen maken tegen een gemeenteraadsbesluit aangaande een planschadevergoeding; zij heeft immers geen rechtstreeks belang doch slechts een belang dat is afgeleid uit de Overeenkomst met de Gemeente (mvg sub 29 en 26).

2.17 De Gemeente heeft het bestreden vonnis verdedigd. Volgens haar levert het verhaal van de planschadevergoedingskosten via de privaatrechtelijke weg geen onaanvaardbare doorkruising op van de publiekrechtelijke regeling als vervat in de WRO (mva sub 15 en 24) en evenmin détournement de pouvoir (mva sub 17 en 24). De Gemeente stelt dat zij alle belangen, waaronder die van [verweerster], heeft meegewogen in verband met het Regresbeding en dat [verweerster] van haar voorwaarde ten aanzien van het regres van de planschadevergoedingskosten op de hoogte was toen zij het perceel aan de Diepeweg aankocht (mva sub 19).

2.18 De Gemeente is van oordeel dat [verweerster] een rechtstreeks belang heeft bij de beslissing tot planschadevergoeding (omdat zij contractspartij is bij de Overeenkomst) en in dat kader als belanghebbende kan worden aangemerkt. Ook als [verweerster] niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, is de Gemeente van oordeel dat [verweerster] voldoende waarborgen worden geboden om invloed uit te oefenen op de door de Gemeente te verhalen planschadevergoeding. De Gemeente wijst in dit verband op de algemene verplichtingen uit de Overeenkomst, de goede trouw en artikel 6:248 BW, waardoor zij, naar haar oordeel, niet tot toekenning van een onevenredig hoge planschadevergoeding kan overgaan. Volgens de Gemeente kan [verweerster], als zij van oordeel is dat haar een te hoge vergoeding in rekening wordt gebracht, zich bij de burgerlijke rechter erop beroepen dat de Gemeente haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet naar behoren nakomt. De Gemeente wijst er voorts op dat zij, ter bepaling van de hoogte van de planschadevergoeding steeds een onafhankelijk advies inwint bij SAOZ (mva sub 22 en 24). De Gemeente geeft aan bereid te zijn om [verweerster], indien SAOZ een positief advies heeft gegeven, dit advies in conceptvorm voor te leggen, waarna [verweerster] hierop commentaar zal kunnen geven voordat de Gemeente een beslissing zal nemen (mva sub 23).

2.19 Bij (eind)arrest van 7 mei 2002 heeft het Hof Arnhem het vonnis van de Rechtbank vernietigd en het Regresbeding in de Overeenkomst nietig verklaard.

2.20 Het Hof wijst erop dat planschadekosten ingevolge artikel 49 WRO ten laste van de gemeente komen. Anders dan voor andere - door het Hof vermelde(5) - uitgaven geldt voor deze kosten dat de WRO geen regeling bevat op basis waarvan de Gemeente die kosten zou kunnen verhalen op de burger die gebaat is bij de wijziging van het bestemmingsplan of het verlenen van de vrijstelling daarvan. Ook andere publiekrechtelijke regelingen voorzien niet in de mogelijkheid tot verhaal van planschadekosten (rov. 3.6)

2.21 Zulks doet de vraag rijzen of bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de WRO (rov. 3.7).

2.22 Volgens het Hof brengt de aard van de schadevergoeding ingevolge artikel 49 WRO mee dat deze in beginsel wordt gedragen door de Gemeente (rov. 3.8). Het dragen van deze schadevergoedingsplicht is volgens de wetgever een typische overheidstaak. Dit wijst er niet op dat het de overheid is toegestaan deze schadevergoedingsplicht af te wentelen op een burger (rov. 3.9).

2.23 Het Hof leidt uit de jurisprudentie van de bestuursrechter af dat in beginsel sprake is van een gesloten stelsel van verhaalsmogelijkheden inzake exploitatie- en plankosten (rov. 3.11).

2.24 De omstandigheid dat een regeling terzake van verhaal van planschadekosten ontbreekt is, volgens het Hof, een bevestiging van het uitgangspunt dat de overheid die schade moet dragen en dat het haar niet vrij staat die kosten via het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst te verhalen (rov. 3.12).

2.25 Hoewel het verhaal van planschadevergoedingskosten op degene in wiens belang die kosten zijn gemaakt op zichzelf niet in alle gevallen onredelijk is, vergt dit, naar het oordeel van het Hof, een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, gegeven het stelsel van de WRO en de daarin opgenomen regelingen betreffende het verhaal van exploitatiekosten en plankosten en het ontbreken van een dergelijke regeling terzake van planschadevergoedingskosten (rov. 3.14).

2.26.1 Bij een civielrechtelijke overeenkomst als onderhavige, waarbij de burger zich verplicht planschadevergoedingskosten op zich te nemen, zijn de belangen van de burger op geen enkele wijze gewaarborgd aangezien de gemeenteraad vaststelt of er sprake is van planschade en zo ja, welke vergoeding daarvoor redelijk is. Een burger als [verweerster] staat buiten de bestuursrechtelijke procedure omdat hij niet als belanghebbende wordt aangemerkt. Het Hof overweegt vervolgens:

2.26.2 Het Hof vindt voor deze benadering steun in de Nota Grondbeleid en de daarop volgende parlementaire discussie. Ook de in rov. 3.19 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad biedt steun voor deze opvatting, aldus nog steeds het Hof. Hieruit leidt het Hof de achterliggende gedachte af dat kostenverhaal als het onderhavige, mede gelet op de waarborgen en eisen van rechtszekerheid voor particulieren, een uitdrukkelijke publiekrechtelijke grondslag vereist (rov. 19).

2.27 Volgens het Hof is het Regresbeding in strijd met het stelsel van de WRO en doorkruist het derhalve dit stelsel op ontoelaatbare wijze. Het Regresbeding is daarmee in strijd met de openbare orde en derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW nietig (rov. 21).

2.28 De Gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1 De inzet van deze procedure is principieel. De financiële belangen die op het spel staan zijn - naar ik veronderstel(6) - groot.

3.2 Vele relevante gezichtspunten zijn door beide partijen op overtuigende wijze belicht. Dat geldt zowel voor de feitelijke aanleg als voor het debat in cassatie. Ook het vonnis van de Rechtbank en het arrest van het Hof zijn voortreffelijk en uitvoerig gemotiveerd, waaraan geenszins afdoet dat zij tot een volstrekt andere uitkomst geraken.

3.3 De Gemeente heeft aandacht gevraagd voor de maatschappelijke dimensie; zie vooral de s.t. van mr Snijders onder 2.3 en 2.13. Dit argument laat niet na indruk te maken. Dat geldt trouwens ook voor de kritische kanttekeningen die mr Van Staden ten Brink daarbij heeft geplaatst.

3.4 Kortom: het valt niet licht een knoop door te hakken.(7)

Doel en strekking van artikel 49 WRO

3.5 In een eloquent betoog heeft [verweerster] uiteengezet dat - zo parafraseer ik - wijziging van een bestemmingsplan slechts mogelijk is wanneer het algemeen belang zulks vergt. De maatschappij profiteert ervan. Daarom ligt het niet voor de hand dat een individu de lasten daarvan draagt; zelfs niet wanneer ook het individu er beter van wordt. Daarbij valt te bedenken dat de winst van de maatschappij en die van het individu geenszins gelijk behoeven te zijn (s.t. onder 2).

3.6 De Gemeente heeft dit betoog niet weersproken. Snijdt het ook hout?

3.7 Artikel 10 WRO - in dit nummer wordt verwezen naar de thans geldende tekst - geeft aan dat het bij de vaststelling van een bestemmingsplan aankomt op "een goede ruimtelijke ordening". Artikel 15 WRO biedt de mogelijkheid tot verlening van een vrijstelling; artikel 11 WRO die van wijziging. Artikel 19 WRO geeft een specifieke regeling inzake het verlenen van een vrijstelling. In casu gaat het om deze laatste bepaling. Dat blijkt niet alleen uit artikel 3 van de Overeenkomst (zoals hierboven sub 1.4 geciteerd), het - in cassatie niet bestreden - dictum van 's Hofs arrest, maar ook uit de tekst van het hier toepasselijke artikel 49 WRO.

3.8 Het huidige artikel 19 lid 1 WRO(8) geeft - kort weergegeven - aan dat het beoogde "project" moet zijn "voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing". Bij voorkeur moet het daarbij gaan om een gemeentelijk structuurplan. Ontbreekt dat, dan moet in elk geval worden ingegaan op de relatie met het bestaande bestemmingsplan of moet worden gemotiveerd waarom "het project" "past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied".

3.9 Volgens de losbladige Ruimtelijk Bestuursrecht(9) is "in zekere zin (...) de belangenafweging die in een integrale bestemmingsplanprocedure zou plaatsvinden de maatstaf." Uit de jurisprudentie valt op te maken dat zowel particuliere als meer algemene belangen worden afgewogen. In het bijzonder komt (ook) betekenis toe aan de vraag of daadwerkelijk wordt geanticipeerd op een nieuw planologisch regime.(10)

3.10 Opmerking verdient dat het criterium van de "goede ruimtelijke onderbouwing" nieuw is.(11) Als ik het goed zie dan brengt de huidige wettelijke regeling ten aanzien van de vraag die ons hier bezig houdt geen wezenlijke verandering.(12)

3.11 In artikel 19 lid 1 WRO, zoals dat luidde ten tijde van het aangaan van de litigieuze overeenkomst, kon vrijstelling van een bestemmingsplan worden verleend ingeval een voorbereidingsbesluit of een ontwerp voor herziening ter inzage is gelegd. Deze tekst doet m.i. nog duidelijker dan de thans geldende uitkomen dat - kort gezegd - hetgeen waarvoor vrijstelling wordt verleend, moet passen in het bestemmingsplan. In de MvT wordt de staf gebroken over de wel bestaande neiging via een vrijstelling de hand te lichten met of inbreuk te maken op het bestemmingsplan. Alleen voor "kruimelgevallen" wordt zulks aanvaardbaar geacht; daarvoor bestond evenwel een aparte regeling (artikel 18a WRO)(13) die in casu niet aan de orde is. Ook overigens biedt de wetsgeschiedenis talloze voorbeelden waaruit dit alles kan worden afgeleid.(14)

3.12 In dit verband zij nog aangestipt dat het doel van een bestemmingsplan is een goede ruimtelijke ordening. In de MvT op de WRO van 5 juli 1962, Stb. 286(15) wordt dit als volgt uitgewerkt:

"Deze ruimtelijke ordening wordt verkregen door het coördineren van de verschillende belangen, die bij het gebruik van de in het plan begrepen grond zijn betrokken, tot een zo harmonisch mogelijk geheel dat een grotere waarde vertegenwoordigt dan bij het dienen van elk dier belangen afzonderlijk te bereiken ware geweest. Dit brengt met zich mede, dat het bestemmingsplan door zijn voorschriften rechtstreeks belangen raakt, die door het plan worden gecoördineerd. Er dient hier echter voorzichtigheid te worden betracht. Zo zal de raad rekening moeten houden met inzichten van hoger gezag."(16)

3.13.1 Uit dit een en ander vloeit m.i. voort dat het, ook bij besluiten op de voet van artikel 19 WRO, geenszins alleen aankomt op belangen als die van [verweerster]. In zoverre en met deze kanttekening is het onder 3.5 weergegeven betoog van [verweerster] gegrond.

3.13.2 Deze opvatting strookt ook met het arrest Alkemade/Hornkamp.(17) Daarin oordeelt Uw Raad dat de aan de gemeente toegekende bevoegdheden krachtens de WRO alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen (rov. 3.3.2).(18)

3.13.3 Klijn gaat nog een stap verder. Naar haar mening gaat het slechts om het algemeen belang.(19)

De tweewegenleer en de onaanvaardbare doorkruising(20)

3.14 In het belangrijke Windmill-arrest(21) heeft Uw Raad de grenzen afgebakend waarbinnen het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst ter behartiging van een in een publiekrechtelijke regeling toegekende bevoegdheid toelaatbaar is. Dienaangaande werd overwogen:

"Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg" (rov. 3.2).(22)

3.15 In het arrest De Pina/Helmond is nader geconcretiseerd wat wordt bedoeld met de rechtsbescherming in de zojuist geciteerde rechtsoverweging. Sprake moet zijn, zo parafraseer ik, van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.(23)

3.16 In het Brandweerkosten-arrest(24) wordt de regel van het Windmill-arrest van stal gehaald ter beantwoording van de vraag of de bij de uitoefening van een publieke taak gemaakte kosten langs privaatrechtelijke weg mogen worden verhaald.

3.17.1 Het lijkt goed in dit verband tevens stil te staan bij de rechtspraak waarop het Hof in rov. 3.19 beroep doet.

3.17.2 In de zaak die heeft geleid tot HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 JH had de gemeente in een exploitatieovereenkomst met een projectontwikkelaar een financiële bijdrage bedongen waarvoor de toepasselijke exploitatieverordening geen grondslag bood. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

"Indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, heeft zulks tot gevolg dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken." (rov. 3.5)

3.17.3 In HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 JH ging het om een gemeente en een grondeigenaar die een exploitatieovereenkomst hadden gesloten. De Hoge Raad oordeelde dat, nu de Bouwexploitatieverordening niet in de exploitatie-overeenkomst in acht was genomen, de overeenkomst de daarin opgenomen betaling door de grondeigenaar aan de gemeente niet rechtvaardigde(25) zodat de betaling als onverschuldigd moest worden aangemerkt (rov. 4.3).

3.17.4 In de procedure die heeft geleid tot HR 16 februari 1996, NJ 1996, 608 Ch. Backes, AB 1996, 280 ThGD voldeed een tussen een familie en de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst niet aan de in de Exploitatieverordening van de gemeente Uden gestelde eisen. De Hoge Raad overwoog dat exploitatieverordeningen de rechtszekerheid voor grondeigenaren verhogen en dat het met deze strekking strookt om aan te nemen dat, indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken (rov. 3.5). Over dit arrest heeft Drupsteen opgemerkt dat het "past in een ontwikkeling waarin zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter paal en perk zijn gaan stellen aan de praktijk van het gemeentelijk grondkostenverhaal."(26)

3.18 Ook de bestuursrechter heeft de mogelijkheden tot kostenverhaal duidelijk beperkt. In de belangrijke uitspraak inzake De Pluimpot/Tholen(27) wordt eerst de wetsgeschiedenis geanalyseerd. Vervolgens wordt overwogen:

"Uit de uit evengenoemde wetsgeschiedenis blijkende samenhang tussen art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening en art. 274 gem.w. moet (...) worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, mede gezien de daaraan verbonden waarborgen, slechts op de wijze als in genoemde artikelen omschreven het gemeenten mogelijk te maken de volledige exploitatiekosten van een bestemmingsplan op de burger te verhalen, onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs de privaatrechtelijke weg van de gronduitgifte, die kosten te verhalen."

Rechtspraak over de onderhavige kwestie

3.19 In de "lagere" rechtspraak is de vraag die ons thans bezighoudt meermalen aan de orde geweest. Naast het oordeel van Rechtbank en Hof in deze zaak gaat het om Rechtbank Maastricht(28), Almelo(29) en Utrecht(30).

3.20.1 De Rechtbank Maastricht en Almelo oordeelden de overeenkomst toelaatbaar; naar de kern genomen omdat de gemeente louter het particulier belang van betrokkene diende.

3.20.2 De Rechtbank Utrecht ziet planschade als een planologisch belang als bedoeld in het onder 3.13 genoemde arrest hetgeen zij afleidt uit artikel 9 lid 2 Besluit RO en de rechtspraak van de bestuursrechter.(31) Hieruit en uit de omstandigheid dat te verwachten planschade weigering om artikel 19 WRO toe te passen kan rechtvaardigen, leidt zij af dat de voorwaarde gelegitimeerd is.

Bestuursrechtelijke jurisprudentie

3.21 In de bestuursrechtelijke rechtspraak zijn aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat bij de beslissing op een verzoek om toepassing van artikel 19 WRO rekening mag worden gehouden met de mogelijkheid dat vergoeding op de voet van artikel 49 WRO moet worden betaald.(32)

3.22 Is een gemeente met een derde overeengekomen dat planschadevergoeding voor rekening van deze derde zal komen, dan staat deze derde desondanks geen beroep open tegen de toekenning door de Gemeente aan degene die op de voet van artikel 49 WRO om vergoeding vraagt. De Afd. Geschillen RvS vond voor dat oordeel "onder meer steun in de wetsgeschiedenis, het systeem en de procedure van de hier aan de orde zijnde mogelijkheid tot toekenning van schadevergoeding alsmede het eigen karakter van dit recht op schadevergoeding van een benadeelde ter zake van het - planologisch - handelen van de overheid."(33)

3.23 Voor de goede orde signaleer ik nog een uitspraak van de Afd. bestuursrechtspraak RvS(34) waarin - kort gezegd - werd geoordeeld dat planschadevergoeding reeds was "verzekerd" op grond van een met een derde gesloten vaststellingsovereenkomst, hetgeen meebracht dat niet (meer) bij de gemeente kon worden aangeklopt op de voet van artikel 49 WRO. Veel betekenis komt hieraan m.i. niet toe.(35)

Argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis en op stapel staande wetgeving

3.24 Mr Snijders heeft met juistheid betoogd dat de wetgever het probleem dat ons thans bezighoudt klaarblijkelijk niet heeft onderkend (s.t. onder 2.2 en 2.4). In elk geval is er niets wezenlijk relevants over te vinden.(36)

3.25 In het voorontwerp WRO van augustus 2001(37) - dat is te vinden op de web-site van het ministerie van VROM - is geen wettelijke verhaalsregeling voor planschadevergoeding opgenomen voor gevallen waarin een gemeente op verzoek van anderen dan overheidslichamen overgaat tot wijziging van een bestemmingsplan.

3.26 De Memorie van toelichting bij het voorontwerp wijst erop dat de Gemeentewet het mogelijk maakt dat de gemeente rechten heft indien door of vanwege het gemeentebestuur diensten worden verstrekt ten behoeve van een individualiseerbaar belang; de bevoegdheid tot het heffen van leges is ruim. Ook zuiver publiekrechtelijke handelingen kunnen worden gebracht onder het begrip "verstrekken van een dienst". De Gemeentewet verzet zich er niet tegen dat een gemeente, binnen het kader van die wet, komt tot een heffing van rechten naar in de betreffende verordening op te nemen maatstaven voor het, op verzoek van een particulier, "in procedure brengen" van een besluit tot wijziging van een bestemmingsplan.(38)

3.27 De Memorie van toelichting vervolgt dan met de uiteenzetting dat naar het oordeel van de "regering"(?, JS) schadevergoedingen die een gevolg zijn van het gewijzigde bestemmingsplan niet meer kunnen worden aangemerkt als een kostenpost die in een direct verband staat met de dienstverlening zelf en die door middel van het heffen van rechten kunnen worden gecompenseerd.

3.28 De "regering" acht het evenwel mogelijk dat de gemeente met private (rechts-)personen "per geval" een privaatrechtelijke overeenkomst sluit ter compensatie van de planschade indien:

3.29 Deze exegese mondt uit in de stelling dat de "regering" heeft vastgesteld dat een nadere wettelijke regeling op dit punt niet noodzakelijk is.(40)

3.30 In het voorontwerp WRO wordt een wijziging van het huidige artikel 49 WRO voorgesteld. De beoogde bepaling luidt, voor zover thans van belang:

Artikel 5.1.1:

1. De gemeenteraad kent degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voorzover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voorzover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

3.31 In artikel 5.1.2 wordt de omvang van de planschadevergoedingen beperkt.

3.32 De Memorie van toelichting bij het voorontwerp geeft aan dat de opzet van de huidige regeling in artikel 49 WRO, waarbij de ruimtelijke besluitvorming, de schadebeoordeling en het besluit over de hoogte van de tegemoetkoming in de schade bij het bestuur ligt en waarbij aan de rechter kan worden gevraagd die besluitvorming te toetsen, in de nieuwe WRO ongewijzigd blijft.(41)

3.33 In paragraaf 4.3 van de Nota Grondbeleid van 10 januari 2001(42) onderschrijft het kabinet de wenselijkheid van een goede regeling voor het kostenverhaal; het wil daartoe een vergunningenstelsel voor grondexploitatie invoeren. Dat stelsel houdt in dat elke exploitant c.q. ontwikkelaar verplicht wordt een exploitatievergunning aan te vragen. Dit biedt gemeenten een instrument om verhaal van kosten af te dwingen. Als voordeel van deze benadering wordt genoemd dat zij helderheid verschaft over de verhaalbare kosten. (43)

3.34 Een belangrijke voorwaarde voor het verlenen van een dergelijke exploitatievergunning is dat met de gemeente een regeling is getroffen over het kostenverhaal, bij voorkeur in een exploitatieovereenkomst, op basis van de wettelijke minimumkostenlijst.(44)

3.35 Het stelsel van de exploitatievergunning zal worden geregeld in een nieuwe wet: de Grondexploitatiewet.(45) In deze wet zal een lijst met kostenposten worden opgenomen waarbij wordt aangegeven welke posten de gemeente rechtens in ieder geval kan verhalen (de "minimumlijst"). Gemeenten en ontwikkelaars kunnen "uiteraard" op vrijwillige basis verdergaande afspraken maken, bijvoorbeeld over bijdragen aan een kwaliteitsfonds.(46)

3.36 Op bedoelde kostenlijst staan onder meer de planschadevergoedingskosten vermeld voor zover redelijkerwijs toe te rekenen aan het plan. Hieronder worden de kosten verstaan van redelijkerwijs binnen een bepaalde termijn te verwachten en te vergoeden planschadeclaims ex artikel 49 WRO.(47)

3.37 Naar aanleiding van vraag 131 zet de Minister uiteen dat de gemeente bepaalt hoe de claims worden verdeeld over alle partijen die baat hebben bij de ontwikkeling van een nieuwe locatie. Het antwoord vervolgt: "Inderdaad zou een mogelijk criterium daarbij kunnen zijn de mate waarin ontwikkelaars een (financieel) belang hebben in de locatie."(48)

De opvattingen in de doctrine en de Minister van VROM

3.38 Met name het in cassatie bestreden arrest en het onder 3.20.1 genoemde Almelose vonnis hebben in de literatuur aandacht getrokken. Het lijkt zinvol onze tocht door de doctrine te beginnen bij de commentaren op 's Hofs arrest.

3.39 Van Nus en Hoekstra menen dat in onze zaak van doorkruising van het publiekrecht geen sprake is. Zij verwijten het Hof kretologie, als ik het goed zie omdat het de taak van de wetgever niet wil overnemen. Zij beroepen zich voorts op een passage in de MvT op de wet Voorkeursrecht Gemeenten, doch zien er daarbij aan voorbij dat 1) die passage niets zegt over de kwestie die ons thans bezighoudt, terwijl in casu 2) deze wet in het geheel geen rol speelt. Naar de kern genomen is hun belangrijkste argument dat 's Hofs arrest tot een maatschappelijk onwenselijk resultaat leidt.(49)

3.40.1 Tycho Lam plaatst een kritische kanttekening bij 's Hofs veronderstelling dat in casu sprake is van een kerntaak van de overheid. In het voetspoor van Hennekens betoogt hij dat de onderhavige overeenkomst in essentie een dienstverlening aan [verweerster] is; een "algemeen belang 'sec'" is met deze dienst niet gediend.

3.40.2 Lam leidt uit het woordje "anderszins" in artikel 49 WRO af dat de wetgever heeft aanvaard dat gemeenten afspraken met projectontwikkelaars maken over planschadevergoedingen.(50)

3.41 Een facet van de opvatting van Hennekens, verwoord naar aanleiding van het Almelose vonnis, kwam zojuist onder 3.40.1 al aan de orde. Het ligt in zijn ogen voor de hand dat de kosten in beginsel ten laste komen van degene in wiens belang wijziging van het bestemmingsplan plaatsvindt. Dat kan geschieden door een overeenkomst die een "planologische dienstverlening" behelst.(51)

3.42 In een genuanceerd betoog werpt Schlössels als zwaarwegend bezwaar tegen het litigieuze kostenverhaal op dat een wettelijke grondslag ontbreekt. Bovendien zou de burger vooraf moeten weten in welk financieel avontuur hij zich stort.(52) Ook Lubach ziet per saldo grote, zij het dan ook geen onoverkomelijke, bezwaren in de beperkte invloed die de wederpartij kan uitoefenen op de planschadevergoeding. Voorts betoogt hij dat, bezien vanuit de optiek van artikel 49 WRO, niet relevant wie betaalt en dat van onaanvaardbare doorkruising geen sprake is omdat de overeenkomsten zich uitsluitend richten op kostenafwenteling. (53)

3.43.1 Anderen zien in het algemeen of in bijzondere situaties geen overwegende bezwaren. De gronden waarop dat oordeel berust lopen evenwel uiteen. Verschuren meent dat toelaatbaar is dat wordt overeengekomen dat een derde de "benadeelde" schadeloos zal stellen voor het nadeel bedoeld in artikel 49 WRO. Bij die stand van zaken kan er, naar haar mening, bezien vanuit de optiek van de wet als geheel en de artikelen 42 en 49 WRO in het bijzonder, geen bezwaar tegen bestaan een overeenkomst aan te gaan als in casu aan de orde.(54)

3.43.2 Een gemeente mag haar planologische medewerking evenwel niet afhankelijk stellen van betaling van een planschadevergoeding. Immers mag de gemeente slechts een louter planologische afweging maken.(55) Praktisch komt deze opvatting er op neer dat verhaal slechts mogelijk is in situaties die zich in casu niet voordoen, zoals een koopovereenkomst.(56)

3.43.3 C.N.J. Kortmann acht verdedigbaar dat artikel 42 WRO ruimte laat voor verhaal van planschade.(57) Hij acht een overeenkomst als de onderhavige in beginsel aanvaardbaar.(58)

3.44 Lubach heeft onder meer gewezen op het bezwaar van de te geringe betrokkenheid van de wederpartij bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding krachtens artikel 49 WRO.(59) Klijn meent dat sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Zij acht het in strijd met de strekking van de wet om kostenverhaal te laten plaatsvinden wanneer het algemeen belang met de planologische wijziging is gediend.(60)

3.45 Zeker niet zonder gewicht is een brief van Minister Pronk (VROM) aan de Voorzitter van de vaste cie. voor VROM van de Tweede Kamer. Over een suggestie van B&W van Leeuwarden om de WRO zo te wijzigen dat een gemeente de mogelijkheid wordt geboden om de schade die voor haar rekening komt te verhalen op degene die door de planologische besluitvorming of de realisatie daarvan inkomens- of vermogenswinst krijgt, merkt hij op:

"Die gedachte kan ik zeker niet zonder meer onderschrijven. Ik acht het beleid ter zake van de ruimtelijke ordening in eerste en laatste instantie een overheidstaak. Bij de uitoefening van die taak kan de overheid zich niet, althans niet primair, laten leiden door een mogelijke bevoorrechting van individuele initiatiefnemers of anderen die door planologische ontwikkelingen worden gebaat."(61)

3.46 Ten slotte verwijl ik nog bij enkele meer algemene gezichtspunten. J.E.M. Polak heeft - m.i. heel overtuigend - de vraag opgeworpen of de omstandigheid dat een bepaald resultaat niet langs publiekrechtelijke weg kan worden verkregen niet juist een aanwijzing zou moeten zijn dat de privaatrechtelijke weg gesloten is. In zo'n geval zou sprake kunnen zijn van onaanvaardbare doorkruising.(62) Van Maanen meent dat in beginsel ieder overheidsoptreden een publiekrechtelijke legitimatie behoeft.(63)

Is sprake van een bestendige praktijk en zo ja mag deze rekenen op impliciete instemming van de wetgever?

3.47 In het belangrijke arrest Kunst- en antiekstudio Lelystad(64) - dat eveneens ging over een overeenkomst in de sfeer van een bestemmingsplan - heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de beoordeling van de geldigheid van een contractueel beding in het kader van de verkoop van een onroerende zaak betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit 1) algemeen gebruikelijk was, terwijl 2) de wetgever zich in posterieure wetgeving over de toelaatbaarheid niet heeft uitgelaten. Uw Raad vervolgt dan:

"Een andere opvatting zou bovendien tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn" (rov. 3.3).

3.48 Uit het voorafgaande vloeit m.i. voort dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat inmiddels sprake is van een bestendige praktijk, laat staan dat deze al decennia zou bestaan. Nog minder kan worden gezegd dat in gevallen als de onderhavige de (zekerheid omtrent de) rechtstoestand van onroerende zaken wordt beroerd. Hoe dat zij: niet gezegd kan worden dat het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige de (stilzwijgende) zegen van posterieure wetgeving heeft. Deze wetgeving is er immers nog niet. De wetgever (vooralsnog in het bijzonder het kabinet) beraadt immers zich nog.

Standpuntbepaling

3.49 Het wordt tijd om de balans op te maken. Uit een oogpunt van zuinig omgaan met publieke middelen is er ongetwijfeld het nodige voor te zeggen om kosten als de onderhavige af te wentelen op anderen. Indien en voor zover deze anderen door toepassing van artikel 19 WRO daadwerkelijk zijn gebaat is dat, louter uit een oogpunt van redelijkheid, ook geenszins afkeurenswaardig. Het spreekt bovendien zeker niet zonder meer aan dat burgers of bedrijven eerst een tegenprestatie overeenkomen en na de prestatie van de overheid hun aandeel proberen terug te halen. Het ligt m.i. intussen primair op de weg van de wetgever om de grenzen van het toelaatbare verhaal te bepalen.

3.50 Tegen overeenkomsten als de onderhavige bestaat m.i. een aantal - ten dele nauw verweven - ernstige bedenkingen:

3.52 Bijzondere betekenis komt met name ook toe aan de onder 3.45 geciteerde recente brief van de (toenmalige) Minister van VROM.

3.53 Dat een overeenkomst als de onderhavige, zeker in de verstrekkende en ongeclausuleerde vorm waarin zij in casu is gegoten, niet door de beugel kan, vindt in het bijzonder ook bevestiging in de onder 3.27 en 3.28 besproken benadering in het Voorontwerp WRO 2001.

3.54 Ik zou niet op voorhand willen uitsluiten dat een ander oordeel mogelijk is indien en voor zover het voordeel dat de wederpartij van de overheid geniet op inzichtelijke en overtuigende wijze kan worden afgesplitst van het "maatschappelijk" voordeel dat kleeft aan toepassing van artikel 19 WRO, al blijft in dat geval het zwaarwegende rechtsbeschermingsargument bestaan.

3.55 Deze laatste benadering sluit enigszins aan bij die van de MvT op het voorontwerp WRO zoals hierboven onder 3.28 werd geciteerd.(74) De vraag lijkt evenwel gewettigd of het inslaan van deze weg de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat.(75)

3.56 De argumenten die in andere richting wijzen, wegen in mijn ogen beduidend minder zwaar. Daarom kunnen zij de balans niet in andere richting doen doorslaan.

3.57 Het voorafgaande voert tot de slotsom dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het Regresbeding nietig is. De tegen dat oordeel gerichte klachten falen dan ook. Afzonderlijke bespreking van de onderdelen is bij die stand van zaken niet nodig. Slechts op een enkel aspect ga ik nog in.

Bespreking van een aantal tegenwerpingen/klachten van de Gemeente

3.58 De Gemeente heeft nog betoogd dat "andere kosten die de gemeente in verband met de ruimtelijke ordening maakt (...) óók verhaalbaar" zijn, hetgeen er op zou wijzen dat hetzelfde geldt voor planschadevergoedingskosten (s.t. mr Snijders onder 2.3). Dit betoog snijdt geen hout. Uit de vele procedures die bij de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zijn en worden gevoerd, blijkt genoegzaam dat van een algemeen geldende "verhaalsbevoegdheid" geen sprake is.

3.59 Als gezegd onderschrijf ik in essentie het standpunt van de Gemeente (s.t. onder 2.4) dat de wetgever destijds klaarblijkelijk niet aan gevallen als de onderhavige heeft gedacht. Ik trek daaruit evenwel een andere conclusie dan zij propageert. Het probleem is inmiddels al jaren bekend. Nog steeds is er geen wettelijke regeling. De beoogde regeling geeft de Gemeente niet een zo algemene verhaalsbevoegdheid als zij in casu wenst; zie onder 3.53. Dat de wetgever (dringende) behoefte heeft aan een verhaalsrecht is daarom geenszins zeker.

3.60 Ook de onder 3.21 en 3.23 gememoreerde bestuursrechtspraak kan niet tot een ander resultaat leiden evenmin als het woordje anderszins in artikel 49 WRO. Reeds niet omdat, naar - zoals we zagen - ook de Gemeente aanneemt, de onderhavige problematiek destijds niet onder ogen is gezien. Bij die stand van zaken kan het woordje "anderszins" daarmee ook niet in verband worden gebracht met een verhaalsrecht op derden. Het anders luidende betoog in de s.t. van mr Snijders onder 2.6 gaat daarom niet op.

3.61 Evenmin komt, anders dan de Gemeente meent (s.t. onder 2.12), veel gewicht toe aan de onder 3.29 vermelde opmerking in de MvT op het voorontwerp WRO. Niet alleen is de opmerking volledig ongemotiveerd, zij strookt ook niet met:

3.62 Ten slotte nog dit. Het zou m.i. sterk de voorkeur verdienen wanneer de wetgever niet alleen een wettelijk fundament geeft maar ook de grenzen zo nauwkeurig mogelijk afbakent.(77) Die wenselijkheid dringt zich in de eerste plaats op vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel. Zij springt voorts in het oog omdat het hier gaat om een politiek gevoelige kwestie. Wordt beoordeling geheel aan de rechter overgelaten dan bestaat een allerminst theoretische kans dat hij een keuze maakt die onvoldoende politiek draagvlak heeft.(78)

3.63 Wordt zo'n wettelijke regeling - of, als de wetgever dat nodig zou vinden(79), een noodwetje - vervaardigd dan wordt het maatschappelijke probleem waar de s.t. van mr Snijders onder 2.13 indringend op wijst opgelost op de wijze die wetgever wenselijk acht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal