Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2003, AF7419, C01/257HR

C01/257 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 4 april 2003

1.1. De na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding overleden eiser tot cassatie (hierna: [betrokkene 1]), heeft als cliënt van verweerster in cassatie (hierna: de Rabobank, of: Rabo, of: de bank), aanzienlijke geldbedragen verloren in verband met transacties op de optiebeurs.

De vraag is of de bank voor dit verlies (mede-)aansprakelijk is.

2.6. De beurswaarde van [betrokkene 1]s effectenportefeuille, die als onderpand voor de debetstand op [betrokkene 1]s effectenrekening was verstrekt, bedroeg op 26 augustus 1987 f 1.256.998,20.

Daarnaast had [A] BV een borgtocht afgegeven ter grootte van f 100.000,-.

Op 26 augustus 1987 bedroeg de stand op de effectenrekening f 292.895,- debet.

2.12. In juni 1988 heeft [betrokkene 1] nog een bedrag ad f 70.000,- voldaan en is de effectenportefeuille verkocht voor f 700.000,-.

De Rabobank heeft [betrokkene 1] het restant ad f 65.411,- kwijtgescholden.

2.13. In 1989, in elk geval na 20 februari 1989, heeft [betrokkene 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Optiebeurs (KCO)(7) betreffende de handelwijze van de bank.

Daarbij heeft [betrokkene 1] onder meer verklaard dat hij voor het eerst in 1985 van margeverplichtingen hoorde, daar hij toen van de bank overzichten ontving, waarop de margeverplichting was vermeld, terwijl voorts nadien door de bank enige malen mondeling was aangedrongen op nadere zekerheden.

De KCO heeft de klacht niet in behandeling genomen.

3.1. Bij exploit van 25 juli 1990 heeft [betrokkene 1] de bank gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en - kort gezegd - teruglevering van zijn door de bank geliquideerde effectenportefeuille gevorderd.

[Betrokkene 1] heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat de Rabobank niet aan haar zorgverplichtingen jegens [betrokkene 1] heeft voldaan.

3.2. De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ook heeft de Rabobank gesteld dat partijen een overeenkomst van dading hebben gesloten die op de totale schuldpositie van [betrokkene 1] voortvloeiend uit de optie-affaire, betrekking had.(8)

3.4. Bij (eerste) tussenvonnis van 23 april 1993 heeft de rechtbank over en weer getuigenbewijs gelast.

De rechtbank heeft, samengevat, de bank toegelaten tot het bewijs dat zij [betrokkene 1] erop heeft gewezen dat hij niet langer aan de margeverplichting voldeed, en dat [betrokkene 1] niettemin opdrachten had gegeven daarvan af te wijken.

De rechtbank heeft [betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs dat hij met de optiehandel volledig onbekend was en is gebleven en dat hij zich van de daaraan verbonden risico's niet bewust was, noch is geworden.

3.5. De bank is van dit tussenvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

[Betrokkene 1] heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit incidentele beroep strekte ten betoge dat de bewijsopdracht ten onrechte aan hem verstrekt was, immers overbodig was omdat op de bank te allen tijde de verplichting rust voor effectieve kredietbewaking te zorgen, in het bijzonder door erop toe te zien dat aan de margeverplichting werd voldaan.

3.7. De rechtbank heeft daarop getuigen gehoord.

De bank heeft vier getuigen doen horen, te weten de heren [betrokkene 2 - 5].

Van [betrokkene 1]s kant zijn twee getuigen gehoord, te weten [betrokkene 1] zelf als partijgetuige, en de heer [betrokkene 6].

Aansluitend aan de getuigenverhoren heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

3.8. Na wisseling van akten na de getuigenverhoren heeft de rechtbank bij (tweede) tussenvonnis van 8 november 1996 een deskundige, de heer K. Box, benoemd en vragen geformuleerd.

De eerste vraag aan de deskundige luidde:

(i) RABO is mogelijk niet op de hoogte geweest van de interne richtlijnen van de EOE(11); en

(ii) onderzocht dient te worden in hoeverre partijen zijn overeengekomen een hogere waardering (dan 70%) te hanteren [dan wel] of [betrokkene 1], hiervan op de hoogte zijnde, zich daartegen niet heeft verzet.

3.11. Na aktenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 december 1998 geoordeeld dat [betrokkene 1] geen beroep op artikel 31m RHO toekomt en diens vorderingen afgewezen.

Zij heeft daartoe overwogen dat het niet rigoureus toepassen van de margeverplichting in overleg tussen [betrokkene 1] en de Rabobank en met beider instemming is gebeurd en dat [betrokkene 1] zich voldoende bewust was van de risico's die de optiehandel met zich meebrengt om ook de consequenties van het niet rigoureus hanteren van de margeverplichting te overzien.(12)

3.14. De in cassatie relevante overwegingen in 's hofs arrest zijn de r.ovv. 4.4 t/m 4.10.2. Ik verwijs daarnaar. Enkele van deze overwegingen - niet alle - zal ik bij de bespreking van het cassatiemiddel nog letterlijk weergeven. Samengevat houden de 's hofs overwegingen het volgende in.

In rov. 4.4 neemt het hof als vaststaand aan dat de bank [betrokkene 1] voortdurend informeerde over de hoogte van diens margeverplichting, die gesteld was op de gebruikelijke 70%. In rov. 4.4.1 en 4.4.2 heeft het hof, gelet op de bewijslevering, geoordeeld dat [betrokkene 1] opdrachten heeft gegeven waarbij uitdrukkelijk werd afgeweken van de door de EOE vereiste marge, in die zin dat partijen de waarde van de effectenportefeuille op 100% in plaats van 70 % stelden.

Het hof geeft in rov. 4.6 aan dat blijkens [betrokkene 1]s ondertekening van de Verklaring inzake Optiehandel (ViH) inclusief art. 7 daarvan, diens bewustheid van de risico's van belegging in opties, voor rechtbank het uitgangspunt is geweest, en dat dit ook het hof tot uitgangspunt strekt. Het hof vervolgt dat de rechtbank [betrokkene 1] heeft toegelaten tot het bewijs dat hij niet met (de risico's van) de optiehandel bekend was en, in rov. 4.7, met de vaststelling dat de rechtbank heeft geoordeeld dat hij dit tegenbewijs niet heeft geleverd.

In rov. 4.8 geeft het hof aan het oordeel van de rechtbank tot zover te volgen. [Betrokkene 1] heeft ook het hof er niet van kunnen overtuigen dat hij dacht dat zijn risico beperkt zou zijn beperkt tot de waarde van zijn effectenportefeuille en de borgtocht.

In rovv. 4.9 t/m 4.10.2 bespreekt het hof de stelling van [betrokkene 1] in diens grief 1, dat op de bank onder alle omstandigheden de verplichting rust om voor een effectieve kredietbewaking (de aanwezigheid van voldoende zekerheid) te zorgen, ongeacht de bewustheid van [betrokkene 1] van de risico's van de optiehandel, en dat de bank daarom de opdrachten van [betrokkene 1] tot het schrijven van opties had moeten weigeren. Na de vooropstelling in rov. 4.10 dat de bank de aanwezigheid van voldoende zekerheid wel degelijk bewaakte, overweegt het hof in rov. 4.10.1 dat art. 31m RHO niet meebrengt dat de bank zich steeds op straffe van aansprakelijkheid voor de schade jegens de cliënt van uitvoering van optieopdrachten moet onthouden, wanneer de cliënt niet voldoet aan de gebruikelijke marginverplichting, daarbij in herinnering roepend hetgeen het hof had overwogen in het (hierboven onder 3.6 vermelde) arrest dat op 23 maart 1994 tussen partijen was gewezen. Voor de vraag of, en in hoeverre, de bank in zo'n geval haar zorgplicht jegens de cliënt schendt door de wens van de cliënt te volgen, en of, en in hoeverre, de cliënt een eventuele schade aan zichzelf te wijten heeft, acht het hof mede van belang het antwoord op de vraag of, en in hoeverre, de cliënt bekend is met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder. In het gegeven geval, waarin volgens een getuige, de bank [betrokkene 1] voortdurend waarschuwde voor de risico's voor zijn gehele vermogen, acht het hof onvoldoende grond aanwezig om de bank aansprakelijk te houden voor de schade door het niet aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting. Rov. 4.10.2 besluit met de overweging dat [betrokkene 1] in hoger beroep volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die op de voet van HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank) tot de conclusie zouden moeten leiden dat de zorgplicht van de bank in casu verder ging dan zij tegenover [betrokkene 1] in acht heeft genomen.

3.15. [Betrokkene 1] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld.

Na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding is [betrokkene 1] overleden. Zijn weduwe, enig erfgename, heeft de procedure voortgezet.

De bank heeft voor antwoord geconcludeerd.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

4.2. In de onderhavige zaak heeft [betrokkene 1], zoals dat heeft, 'putopties geschreven'.

Het 'schrijven' of verkopen van put- of call-opties (het innemen van zgn. shortposities), is risicovol, veel riskanter dan het kopen van opties (puts of calls) oftewel het innemen van zgn. longposities. Daarom geldt ingevolge het in § 2.3 genoemde art. 31m RHO, voor het schrijven van opties een margeverplichting. Deze houdt in dat er een bepaalde dekking moet zijn die garandeert dat de cliënt, bij tegenvallende resultaten, aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zie voor een uitgebreider uiteenzetting de conclusie van A-G Mok in NJ 1988, 278, met name onder 3.2 en 3.3, en de literatuur genoemd in § 4.1.

In de onderhavige zaak werd niet volledig aan de margeverplichting voldaan.

- HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank)(13),

- HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars)(14), en in

- HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank)(15).

'Het onderdeel betoogt onder a. dat de door het Hof aan art. 31 m van het Reglement gegeven uitleg te beperkt is in het licht van de omstandigheid dat de margeverplichting ook na het aangaan van een shorttransactie onderhevig is of kan zijn aan schommelingen veroorzaakt door veranderingen in de koers van de onderliggende waarden. Onder b. betoogt het onderdeel dat ook uit art. 31 f van het Reglement niet kan worden afgeleid dat aan dit artikel geen rechten meer kunnen worden ontleend nadat een optie-transactie is aangegaan.

In een en ander ligt de klacht besloten dat het Hof bij zijn uitleg van de genoemde reglementsbepalingen uit het oog heeft verloren dat bij deze uitleg rekening moet worden gehouden met de hiervoor in 3.6 vermelde omstandigheid dat die bepalingen onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënt. Deze klacht treft doel. Gelet op die strekking, laten de art. 31 f en 31 m, gelezen in onderling verband en samenhang, een beperkte uitleg als door het Hof daaraan gegeven, niet toe.'

4.8. De hier besproken arresten overziende, en in aanmerking nemende dat

- de margeverplichtingen dagelijks kunnen variëren(17),

- hangende de shortpositie aanvullende dekking nodig kan zijn,

- en/of het aanbeveling kan verdienen de posities te sluiten om risico's te vermijden(18),

zou ik de regels voor de banken in kwestie als volgt willen formuleren.

(a) Vóór het aangaan van de in art. 31m RHO vermelde transacties zal als hoofdregel gelden dat de bank in ieder geval de vereiste margedekking moet verlangen.

(b) De omvang van de zorgplicht nadien - in hoeverre moet de bank bijvoorbeeld de cliënt na het sluiten van de transactie spontaan op een ontstaan dekkingstekort attenderen, en/of moet de bank wellicht spontaan tot sluiting overgaan? - is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

(c) Jegens de cliënt die zich bij het aangaan van de in art. 31m vermelde transacties aan de vereiste dekking wil onttrekken, of jegens de cliënt die hangende de looptijd desverlangd geen aanvullende dekking wil verlenen, kan de bank zich niet zonder meer aan aansprakelijkheid onttrekken in het geval zij in de wens van de cliënt heeft bewilligd. Corten drukte het aldus uit(19):

5.1. [Betrokkene 1] bestrijdt 's hofs arrest met vier cassatiemiddelen, die telkens uit verschillende (sub-)onderdelen bestaan en die telkens rechts- en motiveringsklachten inhouden.

Hieronder zal ik de cassatiemiddelen en hun onderdelen bespreken overeenkomstig de volgorde ervan in de cassatiedagvaarding. Die volgorde is ook aangehouden in de schriftelijke toelichting van mr. Polak namens de bank.

In het geval dat de Hoge Raad met steller dezes van oordeel zou zijn dat de klachten in de middelen I en II, en in middelonderdelen 3.1 t/m 3.2.2 niet tot cassatie kunnen leiden, maar klachten in de subonderdelen 3.2.3 t/m 3.2.5, wél, zou de Hoge Raad daarin aanleiding kunnen zien aan de behandeling van laatstbedoelde klachten voorrang te verlenen. De overige klachten van [betrokkene 1] zouden in dat geval wegens gebrek aan belang buiten behandeling kunnen blijven respectievelijk op de voet van art. 81 R.O. kunnen worden afgedaan.

5.1.4. Voor zover het onderdeel stelt dat voor een afwijking van de marge medewerking van de bank was vereist, is het onderdeel niet te beschouwen als een klacht maar slechts als een constatering.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de bank haar medewerking aan afwijking van de marge (in de vorm van herwaardering van de effectenportefeuille) niet had mogen verlenen, berust het op een verkeerde lezing: de aangevallen overwegingen 4.4 en 4.4.1 behelzen slechts opsomming van feiten die het hof bewezen heeft geacht.

5.1.7. De klacht in subonderdeel 1.2.3 is als volgt schematisch weer te geven:

(a) 's hofs oordeel dat is bewezen dat opdrachten zijn gegeven waarbij uitdrukkelijk is afgeweken van art. 31m RHO, is niet verenigbaar met

(b) 's hofs oordeel, dat is bewezen dat de bank vervolgens onmiddellijk in overleg trad over maatregelen die na een paar dagen of een paar weken moesten worden genomen;

(c) redengeving van het onverenigbaar zijn van de oordelen sub (a) en (b) is het vaststaande feit dat er dekkingstekorten ontstonden.

5.1.10. Het onderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

In rov. 4.4.2 van het arrest is niet te lezen dat het hof heeft miskend dat voor een opwaardering van de onderliggende portefeuille, een akkoord van de bank noodzakelijk was.

5.2.1. Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8.

Onderdeel 2.1 bevat geen klacht.

5.2.2. Kern van de klacht in onderdeel 2.2 is dat de ondertekening van art. 7, en de daarmee veronderstelde kennis van de optiehandel en het bewust zijn van de risico's, niet inhoudt, en ook niet tot gevolg heeft, dat [betrokkene 1] tot méér aansprakelijk is dan de waarde van de effectenportefeuille en de borgtocht, dit nu de bank voor de dekkingstekorten mede aansprakelijk is.

Het onderdeel klaagt dat, door dit te miskennen, 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.

5.2.3. Voordat ik dit onderdeel behandel, geef ik hieronder nog een samenvatting van de inhoud van de 's hofs r.ovv. 4.5 t/m 4.8.

Rov. 4.5 bevat een weergave van [betrokkene 1]s stellingen onder de grieven 2, 3 en 5.

Rov. 4.6 geeft in de eerste alinea aan dat, na ondertekening van de Verklaring inzake Optiehandel (ViH) inclusief art. 7 daarvan, [betrokkene 1]s bewustheid van de risico's van belegging in opties, voor rechtbank het uitgangspunt is geweest, en ook het hof tot uitgangspunt strekt.

Rov. 4.6 vermeldt in de tweede alinea dat de rechtbank [betrokkene 1] heeft toegelaten tot het bewijs dat hij niet met de optiehandel bekend was, en dat hij niet van de risico's daarvan, bewust is geweest.

Rov. 4.7 vermeldt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] dit tegenbewijs niet heeft geleverd.

Rov. 4.8 vermeldt dat het hof het oordeel van de rechtbank en de daaraan door de rechtbank in rovv. 2.4.2-2.4.4 van het eindvonnis van 18 december 1998 volgt. In rov. 4.8 overweegt het hof vervolgens, onder verwijzing naar onder meer de verklaring van getuige [betrokkene 2], dat [betrokkene 1] ook het hof niet heeft kunnen overtuigen van diens denkbeeld dat zijn risico beperkt zou zijn beperkt tot de waarde van zijn effectenportefeuille en de borgtocht.

5.2.4. Uit het voorgaande(20) blijkt dat de aangevallen rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.8 slechts feitelijke vaststellingen respectievelijk bewijswaarderingen behelzen. Het hof heeft hier geen oordeel gegeven over een eventuele beperking van de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] tot de waarde van diens effectenportefeuille. De aangevallen overwegingen gaan over iets anders, nl. over de niet geslaagde bewijslevering door [betrokkene 1] dat hij niet met de optiehandel bekend was, en dat hij zich niet van de risico's (uitgaande boven de waarde van zijn effectenportefeuille) bewust is geweest.

Het onderdeel faalt dus wegens het missen van feitelijke grondslag. Ten overvloede: het komt op tegen een - niet onbegrijpelijke - aan de feitenrechter voorbehouden bewijswaardering. Het bij het oordeel van de rechtbank aansluitende oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering.

5.2.5. Onderdeel 2.3 strekt in de kern ten betoge dat de bank [betrokkene 1] geen onnodige risico's mocht laten lijden.

Het onderdeel, nog steeds gericht tegen rovv. 4.5 t/m 4.8, deelt het lot van onderdeel 2.2, en wel op dezelfde gronden.

5.3.1. Middel III is gericht tegen de r.ovv. 4.10.1 en 4.10.2.

Het eerste onderdeel bevat geen klacht.

5.3.2. Onderdeel 3.2 strekt ten betoge dat, wanneer de cliënt niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoet, de bank zich ingevolge art. 31m RHO op straffe van aansprakelijkheid voor de schade jegens de cliënt, van uitvoering van optieopdrachten moet onthouden.

Het onderdeel faalt. Een zó algemeen luidende, vérgaande verplichting volgt noch uit de desbetreffende tekst, noch uit de uitleg die de rechtspraak daaraan heeft gegeven. Ik verwijs naar de §§ 4.4 tot en met 4.9 hiervóór.

5.3.3. Onderdeel 3.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 31m RHO mede strekt ter bescherming van de cliënt.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In de aangevallen overwegingen is niet te lezen dat het hof zulks heeft miskend. Het hof heeft slechts aangegeven dat de uit die bepaling voortvloeiende zorgplicht, niet steeds aansprakelijkheid van de bank bij margeoverschrijdingen met zich meebrengt.

5.3.4. Onderdeel 3.2.2 strekt ten betoge dat art. 31m RHO onderdeel is van een breder verband van externe voorschriften en interne reglementen. Deze zijn, aldus het onderdeel, deels verankerd in art. 5.13 van de Rules for Seatholders (AEX-Optiebeurs), in art. 2 van het Reglement Toegelaten Instellingen Financiële Termijnmarkt (FTA) en in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (tegenwoordig gecodificeerd in de regeling toezicht effectenverkeer), zodat hier sprake is van recht in de zin van art. 99 RO (oud), thans art. 79 RO.

Het onderdeel klaagt dat het hof dit bredere verband heeft miskend, waarmee het tevens heeft miskend dat deze (nadere) regelgeving geen enkele overschrijding van de margeverplichting toestaat.

5.3.6. De subonderdelen 3.2.3 t/m 3.2.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De klacht in subonderdeel 3.2.3 komt erop neer dat rov. 4.9.2 van het tussenarrest - waaraan het hof in rov. 4.10.2 van het eindarrest herinnert - is achterhaald omdat latere rechtspraak de zorgplicht ten aanzien van de margeverplichting heeft aangescherpt.

Het subonderdeel sluit aan bij rov. 3.3, laatste alinea, van het arrest van de Hoge Raad inzake Rabobank/Everaars (NJ 1998, 192), waar het verder aanvoert dat in dat kader het strikt houden van de cliënt aan de margeverplichting als een aanzienlijk effectievere waarschuwing wordt beschouwd dan veelvuldige en nadrukkelijke waarschuwingen, waarvan de ernst twijfelachtig wordt omdat de bank aan de voortzetting van de handel blijft meewerken. Het subonderdeel herinnert ook aan rovv. 3.6 en 3.7 van het arrest Van de Klundert/Rabobank (NJ 1998, 660), waar het benadrukt dat de zorgplicht van de bank meebrengt dat de bank de posities in het oog houdt ook nadat deze zijn geopend.

Verdere aansluiting bij het Rabobank/Everaars-arrest (vgl. rov. 3.3 en rov. 3.5 aldaar) wordt gezocht in subonderdeel 3.2.4 van het middel, dat - samengevat - aanvoert dat de bank als de bij uitstek deskundige partij, de situatie van onvoldoende dekking niet had moeten toelaten doch had moeten ingrijpen, en door dit na te laten, aldus het onderdeel, (mede)aansprakelijk is. In subonderdeel 3.2.5 bouwt het middel nader voort op rov. 3.3 van het arrest Rabobank/Everaars, door te wijzen op de maatstaf van art. 6:101 BW en, kort gezegd, aan te voeren dat de fouten of tekortkomingen van de cliënt - waaronder ook [betrokkene 1]s eigengereidheid en het feit dat hij moeilijk te overtuigen is - minder zwaar wegen dan de fouten of tekortkomingen van de bank. Subonderdeel 3.2.5 besluit met de klacht dat door het niet steeds aanhouden van de margeverplichtingen reeds het tekortschieten van de bank is gegeven, althans dat de zorgplicht van de bank méér omvat dan jegens [betrokkene 1] in acht is genomen.

5.3.7. Voor zover [betrokkene 1]s hier bedoelde klachten voortbouwen op de hierboven aangehaalde overwegingen van het arrest Rabobank/Everaars, moet bedacht worden dat de Hoge Raad daarin merendeels de rechtsoverwegingen van het (Amsterdamse) hof heeft weergegeven en geduid, en vervolgens daaromtrent geoordeeld heeft dat het hof niet blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee is gezegd dat het hof tot de daar bedoelde oordeel kon komen, maar daarmee is niet zonder meer gezegd dat het hof - binnen de marge van een mede op waardering van de feitelijke omstandigheden gestoeld oordeel - niet tot een ander oordeel had mogen komen.

De Hoge Raad is in het arrest Rabobank/Everaars overigens een stap verder gegaan, waar hij heeft aangegeven dat het hof - uitgaande van de situatie waarbij het hof in verband met art. 6:101 BW de aansprakelijkheid van de bank tot 50 % had gereduceerd - terecht mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat het hier gaat om een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

5.3.8. Tegen deze achtergrond bezie ik de aangevallen r.ovv. 4.10.1 en 4.10.2, die hieronder gemakshalve zullen worden geciteerd.

Eerst rov. 4.10.1 en de eerste regels van rov. 4.10.2 (inclusief de eerste regels van de door het hof in herinnering geroepen rov. 4.9.2 van het tussenarrest):

Deze overwegingen raken aan de grenzen van hetgeen de Hoge Raad in de in § 4.3 genoemde arresten geoordeeld heeft. Niettemin behoeven deze overwegingen van het hof met deze HR-jurisprudentie nog (net) niet in strijd geoordeeld te worden, gelet de ruimte voor de feitenrechter binnen de marges van het 'niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting', en gelet de beperkte reserves van het hof ('niet (...) steeds' in rov. 4.10.1, resp. 'niet onder alle omstandigheden' in rov. 4.10.2).

Aldus mist de klacht dat de desbetreffende overwegingen van het hof door latere rechtspraak zijn achterhaald, in zoverre feitelijke grondslag.

5.3.10. De door het hof aangenomen uitzondering op de zorgplicht, 'met name' in het geval dat 'de cliënt uitdrukkelijk te kennen geeft die margin-verplichting niet in acht te willen nemen in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en het verlies beperkt zal blijven' acht ik - tegen de achtergrond van de arresten Rabobank/Everaars en Van de Klundert/Rabobank - zo niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan toch als eventueel toelaatbare uitzondering ontoereikend gemotiveerd.

Bij niet meer dan een dergelijke - ook uitdrukkelijke - mededeling van de cliënt, zal het immers gaan om de standaardwens en dus de standaardmededeling van de betrokken cliënt. Welnu, die standaardwens resp. die standaardmededeling dient m.i. nu juist niet genoegzaam geoordeeld te worden in het licht van de zorgplicht van de bank, waarvan in de arresten Rabobank/Everaars en Van de Klundert/Rabobank sprake is.

(Zeer) bijzondere omstandigheden kunnen wellicht tot een ander oordeel leiden. Maar onacceptabel algemeen luidt de door het hof gemaakte uitzondering op de zorgplicht in het zinsdeel:

Bekendheid van de cliënt met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder, acht ik niet een omstandigheid die - laat staan als regel - een uitzondering op de zorgplicht van de bank kan rechtvaardigen.(24) De zorgplicht geldt immers mede ten opzichte van cliënten die wel degelijk met een en ander bekend waren en nog zijn, maar die inmiddels zijn verblind of gedreven door gesteldheden zoals die uit de wereld van het gokken bekend zijn.

Dat de zorgplicht zich mede dient uit te strekken ten opzichte van degenen die de eerder genoemde ViH-verklaring over bekendheid met de optiehandel en bewustheid van de risico's van dien hebben ondertekend, blijkt uit de laatste drie in nr. 4.3 e.v. geciteerde arresten van de Hoge Raad. In nr. 4.9 gaf ik aan dat blijkens het arrest Van de Klundert/Rabobank zelfs de daar aanwezige, ogenschijnlijk grote deskundigheid van de belegger, voor de bank niet een excuus opleverde.

5.3.14. Deze deeloverweging bouwt voort op de eerder besproken deeloverwegingen en is m.i. evenzo cassabel.

Ik acht het in strijd met de in de jurisprudentie van de Hoge Raad, althans met de door de Hoge Raad in de meer genoemde arresten bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid omtrent de zorgplicht van de bank met betrekking tot het aanhouden van de gebruikelijke marginverplichting, om (laat staan: als regel) een uitzondering daarop aan te nemen in het geval dat de bank de cliënt 'voortdurend wijst op de risico's en hem zelfs waarschuwt dat zijn gehele vermogen gevaar loopt', doch de cliënt 'moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is'. En een nadere motivering die het aannemen van de uitzondering zou kunnen dragen, ontbreekt.

5.4.1. Middel IV, ten slotte, richt zich tegen het arrest in zijn geheel.

Onderdeel 4.1 bevat geen klacht.

5.4.2. Onderdeel 4.2 heeft betrekking op hetgeen na verwijzing zou moeten gebeuren.

Het onderdeel bevat als zodanig geen klacht.

5.4.3. Onderdeel 4.3 herhaalt het betoog dat het niet aanhouden van de margeverplichtingen de bank steeds aansprakelijk doet zijn.

Dit onderdeel behoeft, gelet op het voorafgaande, geen bespreking meer.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Met uitzondering van § 2.3 is dit onderdeel geheel ontleend aan rov. 3 van het vonnis van de rechtbank van 23 april 1993.

2 Zie onder meer Prod. I bij CvA.

3 Voluit: Reglement voor de Handel van de European Options Exchange. Zie ook NJ 1998, 192 en NJ 1998, 660; in deze arresten, beide met een andere plaatselijke Rabobank als partij, werd precies dezelfde overeenkomst gesloten. Het RHO wordt ook wel als de 'Trading Rules' aangeduid, zie bijv. CvA, p. 3, nr. 9.

4 In casu is verweerster in cassatie Public Order Correspondent Member, doch dat maakt voor deze zaak geen verschil.

5 EOE = European Options Exchange = Europese Optiebeurs.

6 Zie over de inhoud van de margeverplichting hierna nr. 4.2.

7 De KCO is per 1 januari 1997 opgegaan in de Klachtencommissie Beursbedrijf (KCB), A-G.

8 CvA, nr. 15 en prod. II bij CvA.

9 Akte houdende vermeerdering van eis d.d. 6 september 1991.

10 (i) en (ii) overgenomen uit het derde tussenvonnis van de rechtbank van 20 juni 1997.

11 Bedoeld is interne richtlijn van de EOE betreffende waardering van onderpand als zekerheid voor margeverplichtingen; hieromtrent achtte de deskundige nader onderzoek geboden, terwijl in het geval de bank niet op de hoogte zou zijn geweest, de onder (ii) bedoelde vraag aan de orde zou komen. De deskundige achtte een standpuntbepaling van de rechtbank met betrekking tot deze vragen gewenst, omdat daaruit zou blijken welke van de overige gestelde vragen nog relevantie bezitten en beantwoording behoeven. Zie het deskundigenrapport d.d. 15 januari 1997, in het A-dossier nr. 22; in het B-dossier nr. 23.

12 Vgl. rov. 2.5 eindvonnis.

13 Besproken in A&V 1997/3 door W.H. van Boom.

14 Ook gepubliceerd in JOR 1997, 84, p. 625.

15 JOR 1998, 147, p. 989 m.nt. K. Frielink en ook besproken in A&V 1998/6 door C.M.J. Klaassen.

16 Nl. de omstandigheid dat het hof de aansprakelijkheid van de bank had beperkt tot 50 % van de geleden verliezen, A-G.

17 Zie ook Laumen, a.w., p. 53.

18 Zie daarvoor niet alleen de in § 4.7 geciteerde overweging, maar bijv. ook Laumen, a.w., p. 4 en p. 53, en concl. A-G Mok voor HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra), sub 3.1.

19 Corten, a.w., § 5.2.

20 Met inbegrip van de even genoemde rovv. 2.4.2-2.4.4 van het eindvonnis van de rechtbank van 18 december 1998.

21 De AEX is nl. ontstaan door een beurzenfusie per 1 januari 1997, vgl. TVVS 1997, p. 47 e.v.

22 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen (1999), p. 147 e.v. en het overzicht in losbladige Burgerlijke Rechtsvordering (oud), achter tabblad titel 11, art. 99 R.O., aant. 6 (Korthals Altes).

23 Bedoeld is het hiervóór onder nr. 3.6 vermelde arrest van het hof van 23 maart 1994.

24 Vgl. A-G Mok in zijn conclusie in de zaak Rabobank/Everaars, sub 4.2.3.2: 'Overigens zou ik menen dat eventuele deskundigheid bij de belegger weliswaar een factor kan zijn bij het bepalen van eigen schuld bij deze, maar geenszins een verontschuldiging voor een bank om zich niet aan de geldende regels te houden.'