Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2003, AF8578, R02/088HR

conclusie inzake

tegen

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de eis van legalisatie van een buitenlandse - i.c. Ghanese - huwelijksverklaring verenigbaar is met de in het Haags Huwelijksverdrag en de Wet Conflictenrecht Huwelijk opgenomen regeling inzake de erkenning van buitenlandse huwelijken.

3. Bij brief van 6 december 2000 heeft [de man] zich gewend tot de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam (hierna: de Ambtenaar BS) met het verzoek voormelde geboorteakte aan te vullen met de vermelding van [de man] als de vader van het kind. Ter toelichting stelde [de man] dat hij en thans verzoekster van cassatie sub 2, hierna: [de vrouw], op 28 december 1995 in Ghana met elkaar zijn gehuwd en dat het kind tijdens dit huwelijk is geboren.

4. Namens de Ambtenaar BS werd bij brief van 20 maart 2001 aan [de man] bericht dat geen verzoek aan de Officier van Justitie zal worden gericht om de geboorteakte op grond van art. 1:24 BW te doen wijzigen. Als reden werd opgegeven dat de door [de man] geproduceerde Ghanese huwelijksakte niet is gelegaliseerd, terwijl in beginsel het beleid wordt gevolgd om alleen gelegaliseerde documenten te gebruiken voor de burgerlijke stand en de gemeentelijke basisadministratie.

5. Daarop hebben [de man] en [de vrouw] zich op 27 april 2001 met een verzoekschrift gewend tot de Rechtbank te Amsterdam. Zij verzochten de Rechtbank de Ambtenaar BS te gelasten de geboorteakte van het kind aan te vullen met de gegevens van [de man] als de vader van het kind. Daartoe hebben zij gesteld dat zij de ouders zijn van het kind en dat zij op 28 december 1995 te [plaats A], Ghana, met elkaar zijn gehuwd. Ten bewijze van het huwelijk hebben [de man] en [de vrouw] overgelegd een "Form of Register of Costumary Marriages" dat is gestempeld door de Registrar of Marriages te [plaats A], Ghana. Zij hebben betoogd dat ingevolge art. 5 lid 4 van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (Wet van 7 september 1989, Stb. 392, hierna: WCH) en art. 10 van het Haags Huwelijksverdrag (Verdrag van 14 maart 1978, Trb. 1987, 137) hun in Ghana gesloten huwelijk op grond van de huwelijksverklaring als zodanig moet worden erkend, zonder dat de eis van legalisatie van de huwelijksverklaring kan worden gesteld.

6. Nadat de Ambtenaar BS verweer had gevoerd en de Officier van Justitie tot afwijzing van het verzoek had geconcludeerd, heeft de Rechtbank bij tussenbeschikking van 17 juli 2001 het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt kenbaar te maken over onder meer de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte van het kind.

7. Bij eindbeschikking van 26 februari 2002 heeft de Rechtbank het verzochte afgewezen. Zij was van oordeel dat de door de Ambtenaar BS gestelde eis van legalisatie van de huwelijksverklaring niet in strijd is met het Haags Huwelijksverdrag noch met de WCH (r.o. 1.7) en dat de Ambtenaar BS terecht heeft geweigerd de huwelijksverklaring genoegzaam te verklaren als bedoeld in art. 1:18b lid 1 BW. De Rechtbank nam daarbij onder meer in aanmerking dat het hier gaat om een huwelijksverklaring uit Ghana, een van de probleemlanden waarvoor ten aanzien van de legalisatie van documenten ingevolge de Circulaire van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 12 januari 2000 (voluit: de Circulaire van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 12 januari 2000 inzake legalisatie en verificatie van buitenlandse bewijsstukken betreffende de staat van personen, Stcrt. 2000, 16, blz. 18; hierna: de Legalisatiecirculaire) bijzondere eisen gelden (r.o. 1.8) en dat er twijfels bestaan zowel over de identiteit van [de vrouw], de plaats van huwelijksvoltrekking, het tijdstip waarop het huwelijk is geregistreerd, als over de vraag of de huwelijksverklaring is afgegeven door een te Ghana bevoegde autoriteit.

8. [De man] en [de vrouw] zijn van de eindbeschikking van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 15 augustus 2002 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep verworpen.

9. Voor zover thans in cassatie van belang voerden [de man] en [de vrouw] onder meer als grief aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de eis van legalisatie van de huwelijksverklaring niet in strijd is met het Haags Huwelijksverdrag en met de WCH. Het Hof heeft de grief verworpen onder verwijzing naar de overwegingen van de Rechtbank op dit punt, welke overwegingen het Hof overnam en tot de zijne maakte (r.o. 4.7). Daarbij benadrukte het Hof

"dat bij de beoordeling van deze zaak niet in het geding is dat zowel in artikel 6 WCH als in artikel 14 van het verdrag de zogenaamde 'openbare orde-uitzondering' is opgenomen en dat bij de beoordeling van een kwestie als de onderhavige doorslaggevend mag en ook behoort te zijn het antwoord op de vraag of een erkenning van de stukken als hier verlangd, strijd met de Nederlandse openbare orde oplevert."

10. [De man] en [de vrouw] zijn tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De Ambtenaar BS heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

11. Onderdeel A van het middel betoogt, als ik het goed zie, dat het Hof heeft miskend dat noch het Haags Huwelijksverdrag, noch de WCH aan de erkenning van buitenlandse huwelijken de eis stelt dat, wanneer een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit, de huwelijksverklaring gelegaliseerd is; de Legalisatiecirculaire kan, ondergeschikt als zij is aan verdrag en wet, geen grondslag voor die eis bieden. Voorts zou het Hof hebben miskend dat de door het Huwelijksverdrag en de WCH voorziene openbare orde-uitzondering niet betrekking heeft op de legalisatie van bewijsstukken betreffende het huwelijk, doch op - kort gezegd - materieelrechtelijke aspecten van het buitenlandse huwelijk.

12. Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat art. 10 van het Haags Huwelijksverdrag (en de daarmee overeenstemmende bepaling van art. 5 lid 4 WCH) betrekking heeft op de vraag op welke wijze het bestaan van een huwelijk kan worden bewezen, namelijk door het overleggen van een huwelijksverklaring van een bevoegde autoriteit, doch niet op de vraag of het als huwelijksverklaring overgelegde stuk als echt kan worden aanvaard. De vraag naar de uitwendige bewijskracht van het als huwelijksverklaring overgelegde stuk is overgelaten aan het nationale recht. In het Rapport explicatif bij het Huwelijksverdrag van de hand van A. Malmström (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et document de la Treizième session, Tome III, Mariage, 1978, blz. 289 e.v., blz. 302) wordt met betrekking tot art. 10 van het Verdrag (art. 8 van de Preliminary Draft) verwezen naar het Rapport de la Commission spéciale, opgesteld door C. Böhmer en A. Dyer (Actes et documents, blz. 115 e.v.). Daar wordt bij art. 8 van de Preliminary Draft onder meer aangetekend (blz. 138):

"For the purposes of article 8 it is sufficient that the authority which has issued the certificate was generally authorised to perform such acts under the law of the State of celebration. A question of whether this requirement is fulfilled is to be answered by the authorities in the State of recognition according to their general rules of proof."

13. Het oordeel van het Hof dat de door de Ambtenaar BS gestelde eis van legalisatie van de huwelijksverklaring niet in strijd is met het Haags Huwelijksverdrag of met de WCH, is derhalve juist: de vraag of aan het als huwelijksverklaring van een buitenlandse autoriteit overgelegde stuk de eis van verificatie mag worden gesteld wordt door art. 10 van het verdrag (en het daarmee overeenstemmende vierde lid van art. 5 WCH) niet geregeld en is overgelaten aan het nationale recht van de Staat waar erkenning van het huwelijk wordt gevraagd.

14. Aangezien Ghana geen partij is bij het reciprociteit berustende Haags Verdrag tot afschaffing van legalisatie (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 28) en ook geen ander, Nederland en Ghana bindend verdrag Nederland verplicht in Ghana opgemaakte openbare akten of andere door het bevoegd gezag afgegeven stukken van legalisatie vrij te stellen, mocht de Ambtenaar BS overeenkomstig de Legalisatiecirculaire aan het door [de man] gepresenteerde stuk de eis van legalisatie stellen.

15. Uit het vorenstaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de door het Huwelijksverdrag en de WCH voorziene openbare orde-uitzondering niet betrekking heeft op de legalisatie van bewijsstukken betreffende het huwelijk, doch op - kort gezegd - materieelrechtelijke aspecten van het buitenlandse huwelijk, gegrond is. Waar de vraag of aan het als huwelijksverklaring van een buitenlandse autoriteit overgelegde stuk de eis van legalisatie mag worden gesteld buiten het materiële toepassingsgebied van het Huwelijksverdrag valt (en dus ook door de WCH niet wordt geregeld), heeft daarin opgenomen openbare orde-exceptie geen betrekking op de eis van legalisatie. Niettemin faalt de klacht wegens gebrek aan belang. De eis van legalisatie steunt op de Legalisatiecirculaire.

16. Onderdeel B van het middel klaagt dat het Hof in navolging van de Rechtbank heeft getoets aan de verkeerde circulaire. Het onderdeel voert aan dat het Hof zijn oordeel in plaats van aan de Legalisatiecirculaire d.d. 12 januari 2000 aan een circulaire d.d. 24 augustus 2000 had behoren te toetsen.

17. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Door [de man] en [de vrouw] is in hoger beroep geen grief aangevoerd tegen de beslissing van de Rechtbank om bij de beoordeling van de vraag of de eis van legalisatie kan worden gesteld aan het door [de man] gepresenteerde stuk uit te gaan van de Legalisatieirculaire van 12 januari 2000. In hoger beroep was het Hof aan deze beslissing van de Rechtbank derhalve gebonden. Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat de Circulaire van 24 augustus 2000 (bedoeld is: het Besluit van de Minister van Buitenlandse Zaken d.d. 24 augustus 2000 houdende Instructie legalisatie- en verificatieprocedure Nederlandse vertegenwoordigingen in Ghana, Nigeria, India, Pakistan en de Dominicaanse Republiek, Stcrt. 2000, 167, blz. 9) niet de strekking heeft de Legalisatiecirculaire van 12 januari 2000 te vervangen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.