Parket bij de Hoge Raad, 21-10-2003, AL3537 AO0465, 00084/03

1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verzoeker hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. M.J.A. Duker, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof, door mede bewezen te verklaren dat het oogmerk van de organisatie gericht is geweest op "uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland", blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit onderdeel van de bewezenverklaring niet op enig bewijsmiddel berust.

In het kader van de totstandkoming van de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 1996, 505, waarbij onder meer het strafmaximum van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is verhoogd van een jaar tot vier jaren, is ook van gedachten gewisseld over het toepassingsbereik van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Zo stelden de leden van de toenmalige D66-fractie in het Verslag zich op het standpunt dat met de aanpak van het zogenaamde doorsluizen van mensen naar niet-Schengenlanden, zoals het Verenigd Koninkrijk, wel degelijk een Nederlands belang is gemoeid, immers de mensen die worden doorgesluisd naar een niet-Schengenland worden wel eerst binnengesluisd in Nederland (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 4, blz. 5).

Met de begeleiding of het vervoer tijdens de reis of met het verlenen of verzorgen van onderdak is derhalve blijkens de geschiedenis van genoemde Wet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht voorzien, verdient. In casu was er bovendien sprake van heimelijk vervoeren. De organisatie stelde alles in het werk om ervoor te zorgen dat de (Sri Lankaanse) personen aan het zicht van de bevoegde autoriteiten onttrokken bleven.

Uit de werkwijze van de onderhavige mensensmokkelorganisatie kan worden afgeleid dat die organisatie tot oogmerk had het uit winstbejag smokkelen van personen van Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, vanuit het woonadres van [medeverdachte 1] naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.

Eind december 1999 is verdachte met [medeverdachte 1] naar Hoek van Holland gereden om te kijken hoe daar de grenscontrole was. Op 6 januari 2000, 11 januari 2000 en 14 januari 2000 hebben transporten van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich plaatsgevonden. Verdachte heeft steeds de auto/bestelbus waarin de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd gehuurd. Op 6 januari 2000 heeft verdachte de auto bestuurd. [Medeverdachte 2] is als bijrijder meergereisd. Op 11 januari 2000 en 14 januari 2000 heeft [medeverdachte 3] de auto/bestelbus bestuurd en was verdachte bijrijder. [Medeverdachte 1] heeft de (Sri Lankaanse) personen aangeleverd. Op het moment dat de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] f. 2.000,=. Als de gesmokkelde personen waren afgeleverd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] nog eens f. 3.000,=.

6. De stellers van het middel vinden in de door het Hof aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 269, nr 5, p. 11, benadrukt dat voor de strafbaarheid van het vervoeren van vreemdelingen naar een niet-Schengenland bepalend moet zijn of er betrokkenheid bestaat bij het binnensmokkelen in Nederland of bij het in stand houden van illegaal verblijf in Nederland. Zij verwijzen voorts naar Kamerstukken I, 1995-1996, 24269, nr 293a, p. 1.

8. Mogelijk anders dan de stellers van het middel meen ik dat 'verblijven' naar algemeen spraakgebruik niet noodzakelijkerwijs een zekere duurzaamheid impliceert. De reiziger die moet overstappen op een vliegtuig dat pas de volgende dag vertrekt, en buiten het douanegebied op de luchthaven een hotelkamer vindt, verblijft een nacht in het land van zijn tussenstop. Ook de illegale vreemdeling die zich over Nederlands grondgebied beweegt naar de plek waar hij het land zo snel mogelijk weer wil verlaten verblijft hier, al kwam hij wellicht op dezelfde dag in Nederland aan. De vraag of een zeer kortstondig oponthoud in dit land buiten het begrip "verblijven in Nederland" in de zin van art. 197a Sr gehouden dient te worden, zodat het binnen Nederland vervoeren van een kort tevoren gearriveerde vreemdeling naar de plaats waar deze het land weer zal verlaten niet is aan te merken als de in deze bepaling strafbaar gestelde "behulpzaamheid bij verblijven in Nederland", zal aan de hand van de kennelijke bedoeling van de wetgever beantwoord moeten worden.

13. Naar ik begrijp vinden de stellers van het middel in deze opmerking een bevestiging van de zienswijze dat van 'verblijven', of in ieder geval 'behulpzaamheid bij verblijven', in de zin van art. 197a Sr slechts gesproken kan worden indien wordt beoogd het verblijf in Nederland zekere tijd te laten voortduren.

14. Daarin volg ik hen niet. Blijkens de Memorie van Antwoord hebben de bewindslieden de vraag beantwoord hoe de strafbaarstelling van art. 197a Sr zich - ook ten aanzien van het strafmaximum - verhoudt tot de strafbaarstellingen van art. 197b Sr en de toenmalige art. 250bis en 250ter Sr. De bewindslieden hebben tot uitdrukking gebracht dat art. 197a Sr met art. 197b Sr gemeen heeft dat de strafbaar gestelde gedragingen een verboden toestand in stand houden, zodat art. 197a Sr opgenomen dient te worden bij de misdrijven tegen het openbaar gezag. Daarmee is niet gezegd dat een zekere bestendigheid van de verboden toestand zó kenmerkend voor het feit is dat een (zeer) kortstondig verblijf in Nederland, gericht op zo snel mogelijk doorreizen naar een niet-Schengenland, buiten het bereik van art. 197a Sr moet blijven.

15. Veeleer wijst de eerste zin in de zojuist aangehaalde passage erop dat de bewindslieden art. 197a Sr, voor zover daarin de behulpzaamheid bij verblijven in Nederland strafbaar is gesteld, toepasselijk achten op ieder verblijf dat met illegale grensoverschrijding verband houdt, derhalve ook het korte oponthoud van de vreemdeling die vanuit Nederland zo snel mogelijk een niet-Schengenland wenst te bereiken.

16. 's Hofs oordeel dat het uit winstbejag heimelijk vervoeren van de personen met de Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, van Alkmaar naar de doorlaatpost te Hoek van Holland, teneinde hen in staat te stellen vandaar naar het Verenigd Koninkrijk te reizen, is aan te merken als de in art. 197a Sr bedoelde behulpzaamheid bij verblijven in Nederland, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

18. Het middel is naar mijn inzicht tevergeefs voorgesteld.

19. Het tweede middel klaagt over de wijze waarop het Hof bij het bepalen van de straf in verzoekers nadeel heeft meegewogen dat hij betrokkenheid bij de feiten is blijven ontkennen.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van over verdachte op 23 mei 2002 door H.M. Coffi, unitmanager, en J.C.Punt, reclasseringswerker van de Reclassering Nederland uitgebracht voorlichtingsrapport.

In het voordeel van verdachte heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte -blijkens een op hem betrekking [hebbend, JW] uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 16 april 2002 - niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten.

Verdachte heeft steeds ontkend aan de onderhavige criminele organisatie te hebben deelgenomen. Niettegenstaande het overvloedige en belastende bewijsmateriaal heeft verdachte ook in hoger beroep volgehouden dat telkens sprake is geweest van plezierreisjes naar en in Engeland welke geen verband hielden met mensensmokkel.

Met deze proceshouding heeft het hof in het nadeel van de verdachte rekening gehouden, omdat uit die proceshouding blijkt, enerzijds dat verdachte de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien en anderzijds dat hij geen verantwoording wil nemen voor zijn daden.

21. Reeds geruime tijd wordt in de rechtspraak aanvaard dat de proceshouding van de verdachte in zijn nadeel bij de strafbepaling meeweegt, vgl HR NJ 1985, 358. Dat wordt in de toelichting op het middel onderkend. Betoogd wordt evenwel dat in 's Hofs overwegingen een irritatie over verzoekers proceshouding doorklinkt waartegen het recht bescherming moet bieden. Die stelling volg ik niet. Het staat de rechter vrij om op grond van het ter terechtzitting verhandelde vast te stellen dat de verdachte kennelijk niet wil inzien hoe verwijtbaar hij heeft gehandeld, en de straf te kiezen die het meest geschikt lijkt om die onwil te doorbreken. Daarmee geeft de rechter zich niet over aan met zijn ambt onverenigbare irritaties, maar geeft hij uitdrukking aan een verontrusting die, gelet op de preventieve werking die van berechting en strafoplegging wordt geacht uit te kunnen gaan, bij het bepalen van de straf relevant kan zijn.

22. Voor zover het oordeel dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien in de toelichting op het middel onbegrijpelijk wordt genoemd omdat het volharden in ontkenning ook kan voortkomen uit een gevoel van schaamte, kan de klacht geen doel treffen omdat dit oordeel feitelijk is. Klaarblijkelijk heeft het Hof uit de aard van hetgeen op verzoekers betrokkenheid bij de feiten wijst, de inhoud van verzoekers ontkennende verklaringen en de wijze waarop verzoeker zich ter terechtzitting heeft gepresenteerd afgeleid dat hij tegen beter weten in is blijven ontkennen. Dat oordeel dient in cassatie te worden gerespecteerd.

23. Het middel is voornamelijk gericht tegen de afwijzing van het aanbod (gedaan met het oog op het in deze zaak toepasselijke art. 22c (OUD) Sr) tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte op de grond dat het reeds ondergane voorarrest niet heeft kunnen verhinderen dat verzoeker in zijn ongeloofwaardige verklaringen is blijven volharden.

24. Uiteraard moet vooropgesteld worden dat vrijheidsbenemende maatregelen nimmer toegepast mogen worden met het oogmerk de verdachte tot het afleggen van een (bekennende) verklaring te bewegen. Wat de voorlopige hechtenis betreft komt dit tot uitdrukking in de limitatieve opsomming van de gronden waarop zij mag worden bevolen. Uit die uitputtende wettelijke regeling van gronden voor het toepassen van voorlopige hechtenis volgt tevens dat zij niet als vorm van strafoplegging gehanteerd mag worden. Een speciaal-preventieve werking mag daarom van de voorlopige hechtenis, op zichzelf beschouwd, niet worden verwacht.

25. Daar staat tegenover dat uit de wet rechtstreeks volgt dat reeds ondergaan voorarrest in mindering wordt gebracht op een op te leggen vrijheidsstraf. In zoverre kan de rechter ten aanzien van een verdachte die enige tijd in voorarrest heeft doorgebracht vaststellen dat de op te leggen vrijheidsstraf reeds gedeeltelijk is ondergaan, en dus nagaan in hoeverre het reeds ondergane deel van de vrijheidsstraf een speciaal-preventief effect lijkt te hebben gehad. Zo beschouwd is 's Hofs overweging dat het reeds ondergane voorarrest onvoldoende speciaal-preventief effect heeft gesorteerd, met dien verstande dat verzoeker daardoor niet tot het inzicht is gekomen dat hij zijn ongeloofwaardige opstelling diende prijs te geven, niet onbegrijpelijk te noemen.

26. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 's Hofs overwegingen slechts aldus begrepen kunnen worden dat een verdachte die enige tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht gehouden is zijn ontkennende proceshouding te laten varen, terwijl het uitblijven van een bekentenis in dat geval een rechtvaardiging vormt om een op te leggen (de duur van het voorarrest overstijgende) gevangenisstraf niet om te zetten in onbetaalde arbeid ten algemene nutte.

27. Zou het Hof zich door dat algemeen uitgangspunt hebben laten leiden, dan zou het ook naar mijn inzicht een onaanvaardbare consequentie hebben verbonden aan het volharden in een ontkentenis.

28. Het komt mij evenwel voor dat de stellers van het middel ten onrechte een dergelijk algemeen oordeel in deze overwegingen zien. Het Hof heeft niet alleen vastgesteld dat verzoeker ook na voorarrest te hebben ondergaan zijn ontkenning heeft volgehouden, maar bovendien dat de door verzoeker afgelegde verklaringen ongeloofwaardig zijn in het licht van overvloedig voor hem belastend bewijsmateriaal.

29. 's Hofs oordeel dat het volharden in die ongeloofwaardige verklaringen, ook nadat verzoeker door de voorlopige hechtenis reeds is geconfronteerd met de ernst van het hem gemaakte verwijt, waaruit kan worden opgemaakt dat verzoeker de laakbaarheid van zijn handelen niet wil inzien en voor zijn daden geen verantwoording wenst te nemen, meebrengt dat een daadwerkelijk te ondergane gevangenisstraf meer geschikt is om verzoeker alsnog het onjuiste van zijn gedragingen te doen inzien dan de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte, is naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk.

30. Daarom meen ik dat ook het tweede middel vruchteloos is voorgesteld.

31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.