Parket bij de Hoge Raad, 09-01-2004, AN7324, C02/199HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 januari 2004

Datum publicatie: 9 januari 2004

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN7324

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AN7324

Zaaknummer: C02/199HR

Inhoudsindicatie

9 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/199HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MUNTENDAMSCHE INVESTERINGS MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.G. Lasschuit. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

C02/199HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 31 oktober 2003

Conclusie inzake:

Muntendamsche Investerings Maatschappij BV (hierna: MIM)

tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

1. Inleiding

In deze zaak is aan de orde een zgn. staatverandering. Hangende de appeltermijn is een der aanvankelijke partijen, Chesprop, door een juridische fusie opgegaan in MIM. Daardoor bestond Chesprop niet langer. In cassatie gaat het om de vraag of, respectievelijk onder welke omstandigheden, het instellen van hoger beroep door Chesprop (en meer in het algemeen: door een niet langer bestaande partij) herstelbaar is, en of eventueel de weg van tussenkomst daartoe kan dienen.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2. [Verweerder] huurde met ingang van 1 april 1995 van (de rechtsvoorganger van) Chesprop VI BV (hierna: Chesprop) bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats]. [Verweerder] exploiteerde daarin, conform de in de huurovereenkomst vermelde bestemming, een snackbar.

2.3. Op 8 november 2000 sloot [verweerder] met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) een overeenkomst tot verkoop van zijn onderneming tegen een bedrag van f 150.000,--

2.4. De overeenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1] voorzag in de ontbindende voorwaarde dat de verhuurder - Chesprop - niet vrijwillig aan een indeplaatsstelling wenste mee te werken én een daartoe strekkende vordering in rechte door de kantonrechter zou worden afgewezen.

2.5. [Verweerder] heeft Chesprop bij brief van 9 november 1999 verzocht mee te werken aan de indeplaatsstelling van [betrokkene 1] als huurder. Chesprop heeft hierop niet gereageerd.

2.6. Op 22 december 2000 heeft [verweerder] Chesprop gedagvaard voor de kantonrechter te Leiden en gevorderd hem te machtigen om [betrokkene 1] in zijn plaats te stellen als huurder. Chesprop voerde verweer.

2.7. Na een comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis van 15 augustus 2001 [verweerder] gemachtigd om [betrokkene 1] in zijn plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats], op voorwaarde dat [betrokkene 1] een bankgarantie van f 10.000,-- afgeeft aan Chesprop tot zekerheid voor de betaling van de toekomstige huurpenningen.

2.8. Bij dagvaarding d.d. 27 september 2001 ten name van Chesprop als appellante, is [verweerder] hoger beroep aangezegd en is hij daartoe gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Gevorderd werd vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, met niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in diens vorderingen, althans afwijzing daarvan.

2.9. Bij incidentele memorie d.d. 8 januari 2002 heeft [verweerder] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop in haar vordering in appel, omdat de appeldagvaarding is uitgebracht door een niet (langer) bestaande besloten vennootschap. [Verweerder] voerde daartoe aan, onder overlegging van uittreksels uit het handelsregister, dat Chesprop per 17 augustus 2001 als gevolg van een juridische fusie (art. 2:309 BW) had opgehouden te bestaan (art. 2:311 BW). Met ingang van die datum was, aldus [verweerder], Chesprop opgegaan in de Muntendamsche Investerings Maatschappij BV (MIM).

2.10. Ter zitting van de rechtbank d.d. 5 februari 2002 heeft MIM als 'rechtsopvolgster onder algemene titel' van Chesprop een 'memorie van antwoord in het incident, tevens houdende rectificatie' genomen.(2) MIM stelde dat bij akte van 15 augustus 2001 in het kader van grootscheepse herstructurering binnen een groep van nauw gelieerde vennootschappen een juridische fusie had plaatsgevonden tussen MIM als verkrijgende vennootschap en 26 vennootschappen, waaronder Chesprop, als verdwijnende vennootschappen (art. 2:311 BW), en dat daardoor alle rechten en verplichtingen onder algemene titel waren overgegaan op MIM en Chesprop is opgehouden te bestaan.

Dat de dagvaarding in hoger beroep was uitgegaan weet MIM aan een 'aanstonds voor [verweerder] te onderkennen' vergissing respectievelijk een 'ook voor [verweerder], kennelijke verschrijving', en dat het er derhalve voor moet worden gehouden dat MIM appel had ingesteld en als partij in hoger beroep diende te worden beschouwd, met conclusie '(...) [verweerder] niet ontvankelijk te verklaren in zijn incidentele vordering, althans het (incidenteel) beroep op niet ontvankelijkheid af te wijzen, en MIM als appellante te beschouwen en haar ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep (...)'.

2.11. Op dezelfde zitting van de rechtbank d.d. 5 februari 2002 nam MIM voorts, nu als interveniënte in een (nieuw) door haar geïnitieerd incident, een 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst'. MIM gaf hierin aan dat op 15 augustus 2001 door een juridische fusie alle rechten en verplichtingen van Chesprop onder algemene titel waren overgegaan op MIM, en dat zij recht had op, en belang had bij tussenkomst, voor het geval MIM in de hoofdprocedure niét als procespartij wordt aangemerkt, met conclusie dat de rechtbank haar als tussenkomende partij zou toelaten, indien en voor zover MIM niet als appellante zou worden aangemerkt als in haar in nr. 2.10 genoemde memorie bedoeld.

2.12. [Verweerder] voerde in dit door MIM geëntameerde incident gemotiveerd verweer, daarbij onder meer aanvoerende dat, indien Chesprop niet ontvankelijk wordt verklaard in appel, er geen procedure aanhangig is waarin MIM zich zou kúnnen voegen.

2.13. Bij vonnis d.d. 20 maart 2002 oordeelde de rechtbank:

'4. Na en op grond van de door MIM overgelegde notariële akte van 15 augustus 2001, heeft met ingang van 16 augustus 2001 een juridische fusie en statutenwijziging plaatsgevonden van MIM als verkrijgende vennootschap en 26 vennootschappen, waaronder Chesprop, als verdwijnende vennootschappen. Deze fusie vond derhalve plaats nadat met het vonnis van de kantonrechter van 15 augustus 2001 aan de procedure bij het kantongerecht een einde was gekomen.

Vanaf het moment dat de fusie heeft plaats gevonden heeft Chesprop opgehouden te bestaan, en kon het hoger beroep waarmee een nieuwe instantie werd ingeleid uitsluitend door MIM worden ingesteld.

MIM heeft namens Chesprop nog aangevoerd, dat er sprake is van een (kennelijke) verschrijving en dat er bij [verweerder] geen twijfel over kan bestaan dat niet Chesprop maar MIM hoger beroep heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Uit MIM's eigen stellingen volgt dat zij, na bij exploit van 27 september 2001 hoger beroep te hebben ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001 [verweerder] van de fusie op de hoogte heeft gebracht. [Verweerder] heeft in dit verband verklaard dat hij eerst nádat zijn procureur zich ter rolle van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de hoogte is geraakt.

Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat Chesprop niet-ontvankelijk verklaard zal moeten worden in het door haar ingestelde beroep.'

5. MIM heeft deze rechtbank verzocht - indien en voor zover zij niet als appellante zou worden aangemerkt - te worden toegelaten tussen te komen in het tussen Chesprop en [verweerder] aanhangige geding. [...]

7. Nu er vanwege de niet-ontvankelijk verklaring van Chesprop geen geding in de hoofdzaak tussen Chesprop en [verweerder] meer aanhangig zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen. De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.'

2.14. MIM heeft tegen dit vonnis (volgens de cassatiedagvaarding: 'gewezen tussen enerzijds Chesprop VI BV als appellante in de hoofdzaak en verweerster in het incident, en MIM als appellante in de hoofdzaak en/of eiseres in het incident en anderzijds [verweerder] als geïntimeerde in de hoofdzaak en verweerder in het incident') tijdig beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. MIM heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. [Verweerder] heeft dat niet gedaan, maar de conclusie van antwoord van [verweerder] in cassatie bevatte een gemotiveerde stellingname.

3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Nu het verzoek van MIM om als partij te worden toegelaten in hoger beroep is afgewezen door de rechtbank, is zij in cassatie als partij in de zin van art. 398 Rv. ontvankelijk.

4. Inleidende opmerkingen

4.1. MIM bestrijdt het vonnis van de rechtbank met een cassatiemiddel, bestaande uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de afgewezen tussenkomst, terwijl onderdeel 2 opkomt tegen de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen rectificatie. Hoewel MIM de onderdelen van haar cassatiemiddel in de zojuist aangegeven volgorde heeft geplaatst, geeft ik er de voorkeur aan om eerst in te gaan op de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen rectificatie, en pas daarna op de afgewezen tussenkomst.

4.2. Bij het schrijven van deze conclusie kan ik (zwaar) leunen op twee vrij recente arresten van de Hoge Raad: HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80 (Groenewegen/Punta Agentara en Amvest), en HR 6 december 2002, nr. C01/299, RvdW 2002, 203, LJN nr. LJN AE9242 (Stichting Speciaal Onderwijs/Van der Schalk), en op de aan die arresten voorafgaande conclusies van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent. Daargelaten dat mij dat niet zou gelukken, acht ik het niet zinvol om te trachten in de netelige materie van staatverandering hangende een beroepstermijn, te trachten 'het wiel opnieuw uit te vinden'. Ik zal mij in het navolgende dan ook veel citaten (dan wel: iets verkorte parafrases) permitteren, die ik merendeels ontleen aan de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor even genoemd arrest HR 6 december 2002. Ik zal die zaak kortheidshalve aanduiden als de SSO-zaak. De inhoud van de - rijke - voetnoten uit de conclusie van mr. Wesseling-van Gent zal ik niet overnemen. Dat zij die nootverwijzingen gaf, zal ik, met nummering als in haar conclusie, wel aangeven, als volgt: [x]. Daarbij staat x voor het nummer van de voetnoot in haar conclusie.

In de SSO-zaak was, evenals in de zaak Groenewegen/Punta Agentara en Amvest, aan de orde dat zich hangende de appeltermijn een staatverandering had voorgedaan bij de in hoger beroep gedagvaarde partij: ik noem dat hierna wel het 'passieve' geval. In de onderhavige zaak MIM/[verweerder] gaat het om een staatverandering hangende de appeltermijn aan de zijde van degene die in de daarop volgende appeldagvaarding als appellant is vermeld: het 'actieve' geval dus.

4.3. Hoger beroep kan worden ingesteld door een van de procespartijen in de eerste instantie tegen degene die in eerste aanleg de processuele wederpartij was. In ons procesrecht is uitgangspunt dat een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in volgende instanties tussen dezelfde partijen moet worden voortgezet: een uitgangspunt dat zich laat afleiden uit art. 332 Rv(3) (oud en nieuw) en natuurlijk ook uit common sense.

Als gevolg van de fusie met MIM was Chesprop echter opgehouden te bestaan. Een partij die niet bestaat, kan geen hoger beroep instellen. Omdat MIM als rechtsopvolger onder algemene titel in de rechten en plichten van Chesprop was getreden, had MIM in die hoedanigheid de procedure in hoger beroep kunnen voortzetten. Nu dit niet is gebeurd, is de vraag of het procesrecht ruimte biedt om, nadat op naam van Chesprop hoger beroep is ingesteld, MIM, die zelf niet - laat staan tijdig - geappelleerd heeft, niettemin als procespartij te aanvaarden: hetzij zonder, hetzij met de omweg van tussenkomst.

4.4. Aan de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 6 december 2002 in de SSO-zaak ontleen ik (cijfers tussen haakjes verwijzen naar de onderdelen van haar conclusie):

'(2.2) In dagvaardingsprocedures wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen de partij in formele zin en de partij in materiële zin. Als formele procespartij wordt aangemerkt degene op wiens naam als eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd. Materiële procespartij is het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil[8].'

Het is duidelijk dat in onze zaak, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding, Chesprop compareerde als de formele procespartij, terwijl MIM de materiële procespartij was geworden.

4.5. Zoals A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie in de SSO-zaak onder (2.4) aangeeft, geeft het WvBRv voor de situatie, waarin er sprake is van staatverandering hangende een beroepstermijn, alleen een regeling 'voor zover de wijziging van staat het overlijden van de in het ongelijk gestelde partij betreft (zie art. 341 en 403 Rv.). In dat geval biedt de wet de erfgenamen of rechtverkrijgenden een termijn om zich over het instellen van het beroep te kunnen beraden. Uitgangspunt is daarbij dat de werkelijke partij, dus de erfgenamen, het beroep dient in te stellen dan wel in rechte dient te worden betrokken[12]. Wordt echter de erflater gedagvaard, dan kan een beroep van de erfgenamen op niet-ontvankelijkheid van het beroep omdat het is gericht tegen de erflater, onder omstandigheden zonder een in rechte te respecteren belang zijn[13].'

4.6. A-G Wesseling-van Gent wijst onder (2.5) erop dat de overige wijzigingen in de hoedanigheid van procespartij niet bij wet geregeld zijn. Daarbij gaat het onder meer om de juridische fusie[14], zoals in onze zaak MIM/[verweerder] aan de orde, en het geval van verandering van het meerderjarig worden van een minderjarig kind[16], zoals aan de orde in de zaak SSO. In nr. 2.6 e.v. behandelt zij de stand van de rechtspraak ter zake, onder verwijzing naar haar conclusie voor HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80.

4.7. In nr. (2.6) geeft A-G Wesseling-van Gent (voor het 'passieve' geval) aan, dat 'indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel (...) niet meer bestaat, het rechtsmiddel uitsluitend tegen de rechtsopvolger [zal] kunnen worden ingesteld[18]. Indien dus een fusie heeft plaatsgevonden waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft verkregen en de oorspronkelijke wederpartij heeft opgehouden te bestaan, dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover het beroep is gericht tegen de oorspronkelijke wederpartij'[19]. A-G Wesseling-van Gent voegt daaraan toe: 'De gedachte bij dit alles is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande rechtspersoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat'[20].

4.8. Nadat A-G Wesseling-van Gent deze uitgangspunten heeft neergezet, constateert zij in par. 2.7 van haar conclusie in de SSO-zaak dat het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon ook weer niet altijd fataal is. Dat is vooreerst niet het geval 'indien degene die het rechtsmiddel instelt, redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan[21].' Ook kan, aldus A-G Wesseling-van Gent 'het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) onder omstandigheden in strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat[22]. Dat is vaak het geval als de rechtsopvolger in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer heeft gevoerd[23]. De rechtsopvolger geeft met dergelijke handelingen blijk ervan op de hoogte te zijn dat een rechtsmiddel is ingesteld[24].'

4.9. Mr. Wesseling-van Gent vervolgt in par. (2.9): 'Voor de gevallen waarin tijdens een beroepstermijn de persoonlijke staat van een partij verandert, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad de beantwoording van de vraag of degene die het beroep heeft ingesteld (nog) kan worden aangemerkt als formele procespartij, doorslaggevend geacht. [...][27] Wordt [een] materiële partij tijdens het geding handelingsbekwaam, dan verliest de wettelijke vertegenwoordiger van rechtswege zijn hoedanigheid en kan de materiële partij krachtens de processuele handelingsbevoegdheid zelf als formele partij de procesbeslissingen nemen[28].'

Hier is dus, evenals in de zaak MIM/[verweerder], de 'actieve' variant van staatverandering hangende een beroepstermijn aan de orde.

4.10. In nr. (2.14) van haar conclusie in - nog steeds - de zaak SSO, herinnert collega Wesseling-van Gent aan een uitspraak van de Hoge Raad uit 1967 'in een geval waarin door het meerderjarig worden van een kind diens vader zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding had verloren[34]. Dat de vader die hoedanigheid had verloren, stond tussen partijen vast. Hij werd dan ook niet-ontvankelijk verklaard.' Het gaat hier om een fout aan de 'actieve' zijde, net als in de onderhavige zaak MIM/[verweerder].

4.11. In nr. (2.17) van haar conclusie herinnert A-G Wesseling-van Gent aan de kritiek van verschillende schrijvers na het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1971, NJ 1971, 209, dat weer betrekking had op een 'passief' geval van een verkeerd gekozen tegenpartij met voor de eiser tot cassatie onfortuinlijke afloop. Zij vermeldt de samenvatting van die kritiek door Heemskerk in diens noot onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777:

'6. (...) Het procesrecht mag niet een partij blokkeren in de mogelijkheid een proces te beginnen of in hogere instantie voort te zetten met als gevolg verlies van materiële rechten. Het moet integendeel een begaanbare weg wijzen om die rechten door de rechter te doen vaststellen.

7. Zulk een weg is gewezen in twee belangrijke opstellen, die recentelijk over de materie zijn verschenen: C.R.C. Wijckerheld Bisdom, Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht, Pels Rijcken-bundel 1981, p. 85-100, vooral 91-93; B.C. Punt, Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding, in Een goede procesorde, Haardt-bundel 1983, p. 97-112, met name 103-110. Zij stellen een eenvoudige, bruikbare en zonder wetswijziging te realiseren oplossing voor voor het geval een onbekwame persoonlijk is gedagvaard of een ex-wettelijk vertegenwoordiger is gedagvaard, hoewel de materiële wederpartij juist meerderjarig is geworden (HR 5 febr. 1971, NJ 1971, 209). Als de fout blijkt aan de rechter, beveelt deze de eiser om de wettelijke vertegenwoordiger van de gedaagde, resp. de materiële wederpartij op te roepen om deze gelegenheid te geven alsnog aan het geding deel te nemen. Punt bepleit in dit verband de mogelijkheid van interventie met overneming van het geding. De oproeping moet m.i. dan wel als een vervolg-dagvaarding tevens herstel-exploit worden gezien, opdat bij niet-verschijning van de opgeroepene verstek tegen deze kan worden verleend en ten principale kan worden recht gesproken. Als dit eenmaal vaste rechtspraak is, zullen de opgeroepenen wel verschijnen. De omweg van interventie lijkt mij niet nodig. De opgeroepene is als de ware gedaagde te beschouwen, die eigenlijk dadelijk had moeten worden gedagvaard.

8. Deze oplossing past geheel in de veld winnende gedachte dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid. Zie daarover Th.B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, Haardt-bundel 1983, p. 71-82, alsmede A.P. Funke in dezelfde bundel, p. 59-70. Als men herstel toelaat is het beter om te abstraheren van de vraag of de fout door schuld of overmacht is ontstaan en of de partij redelijkerwijs op de hoogte heeft kunnen zijn van de staatverandering van de wederpartij (Bisdom, p. 92-93; anders Ten Kate, p. 75, en concl. i.c.).'

In Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (20e druk 2002), nrs. 25 en 100, herinnert Heemskerk aan een en ander.

4.12. In haar voetnoot 37, na even aangehaald citaat, wijst A-G Wesseling-van Gent op het commentaar van Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), pp. 92-93, die aldaar veronderstellen dat de Hoge Raad onder invloed van de deformalisering wellicht niet-ontvankelijkverklaring zou hebben vermeden.(4)

4.13. In nr. (2.18) van haar conclusie herinnert A-G Wesseling-van Gent er echter aan dat Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein zich in de Van der Grinten-bundel van 1984(5) achter de beslissing van 1971 hebben gesteld, 'omdat naar hun mening de Hoge Raad het materiële partij-zijn laat prevaleren en de Raad bovendien duidelijk laat uitkomen dat de beslissing anders had kunnen uitvallen indien zich een omstandigheid had voorgedaan waarop de wederpartij niet bedacht had behoeven te zijn.'

4.14. Het arrest van Uw Raad van 6 december 2002 in de zaak SSO is vervolgens klip en klaar:

'3.4. Zoals in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de Stichting ook wordt erkend, is het oordeel van het Hof in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 5 februari 1971, NJ 1971, 209. Het middel heeft de strekking om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij omtrent de hier aan de orde zijnde kwestie heeft beslist. Daartoe ziet de Hoge Raad echter geen aanleiding, zulks op grond van het navolgende.

3.5.1. In de eerste plaats is het aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt, om aan te geven welke partij hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van bijzondere omstandigheden - zoals rechtsopvolging of verandering van hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep - die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep.

3.5.2. In de tweede plaats geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep tijdig moet worden ingesteld, hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep binnen de in de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig wordt gedagvaard in hoger beroep.

3.5.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat het een appellant niet zonder meer vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te betrekken, omdat daarmee de vorenbedoelde regels van appelprocesrecht op onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist. Een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, moet bovendien ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten.

3.6. In een geval als het onderhavige volgt uit het hiervóór in 3.5 overwogene dat een fout als hier is gemaakt hersteld kan worden, indien de appellant niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, was hiervan geen sprake. De leeftijd van Focko was aan de Stichting, die in verband daarmee in eerste aanleg om een procesvolmacht had gevraagd, daaruit bekend en deze leeftijd was bovendien in het vonnis waarvan beroep vermeld. Het Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv., rechtsgeldig in het geding in hoger beroep kon worden betrokken. Voor een belangenafweging of een uitzondering op grond van de eisen van een goede procesorde was in dit geval geen plaats. Op dit een ander stuiten alle onderdelen van het middel af.'

4.15. Ik keer nog eenmaal terug naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór dit arrest en ik citeer, wederom met instemming, de volgende observaties:

'3.5. Indien de partijwisseling een gevolg is van een omstandigheid die de wederpartij niet kent of niet behoort te kennen, mag deze partijwisseling niet aan die wederpartij worden tegengeworpen. Ook hiervoor biedt de rechtspraak van de Hoge Raad m.i. voldoende souplesse. Zoals vermeld kan een beroep van de verkeerde processuele wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant worden verworpen, indien die wederpartij geen rechtens te respecteren belang bij dit beroep heeft. Het criterium "strijd met de goede procesorde" geeft de rechter m.i. daarbij genoeg ruimte om onder omstandigheden te bewerkstelligen dat een vergissing niet fataal is.

3.6. Niet elke processuele vergissing verdient de mogelijkheid van herstel. Indien een partij weet dat haar wederpartij uit de vorige instantie niet meer bestaat, moet zij gewoonweg de juiste partij(en) dagvaarden.'

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Zoals eerder aangegeven, klaagt MIM in haar cassatiemiddel in onderdeel 1 eerst over de afgewezen tussenkomst, en pas in onderdeel 2 over de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen rectificatie. Ook bij de bespreking van het cassatiemiddel geeft ik er de voorkeur aan om eerst in te gaan op de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen rectificatie, en pas daarna op de afgewezen tussenkomst.

Onderdeel 2

5.2. Het thans dus eerst te bespreken onderdeel 2 klaagt over het oordeel van de rechtbank in rov. 4, voor zover dit luidde:

'(...)

Vanaf het moment dat de fusie heeft plaats gevonden heeft Chesprop opgehouden te bestaan, en kon het hoger beroep waarmee een nieuwe instantie werd ingeleid uitsluitend door MIM worden ingesteld.

MIM heeft namens Chesprop nog aangevoerd, dat er sprake is van een (kennelijke) verschrijving en dat er bij [verweerder] geen twijfel over kan bestaan dat niet Chesprop maar MIM hoger beroep heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Uit MIM's eigen stellingen volgt dat zij, na bij exploit van 27 september 2001 hoger beroep te hebben ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001 [verweerder] van de fusie op de hoogte heeft gebracht. [verweerder] heeft in dit verband verklaard dat hij eerst nádat zijn procureur zich ter rolle van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de hoogte is geraakt.'

5.3. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van de rechtbank met enigszins gecompliceerde rechts- en motiveringsklachten. Aanstonds moet worden opgemerkt dat de motiveringsklachten, voor zover zij zich richten tegen rechtsoordelen van de rechtbank, reeds moeten falen omdat in cassatie niet met motiveringsklachten over rechtsoordelen kan worden geklaagd. Daarop stuit (bijv.) reeds af de in onderdeel 2, subonderdeel 2.1, sub-subonderdeel (iii) vermelde (motiverings)klacht.

5.4. Voorts moet aanstonds worden opgemerkt dat, anders dan het onderdeel sub 2.1 onder (i) en onder 2.3 onder (a) wil doen voorkomen, onder art. 134 (oud) Rv, thans art. 130 Rv, een beroep op een 'kennelijke verschrijving' - voor zover hier van belang - slechts gedaan kan worden indien het gaat om verbeteringen van een niet ter zake doende fout in de aanduiding van een procespartij. Een wijziging in de persoon of de hoedanigheid van een procespartij wordt door de Hoge Raad niet geaccepteerd.(6)

5.5. Dit alles vooropgesteld zijnde, constateer ik vervolgens, in de woorden van het arrest van uw Raad van 6 december 2002 in de SSO-zaak (rov. 3.4), dat ook thans het middel van MIM de strekking heeft om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij in het arrest van 5 februari 1971, NJ 1971, 209 heeft beslist. Wij zagen echter reeds dat de Hoge Raad daartoe in genoemd arrest van 6 december 2002 geen aanleiding zag.

Daarbij herinner ik eraan dat de Hoge Raad in dit arrest van 2002 (rov. 3.5.1) oordeelde dat het in de eerste plaats aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt is, om aan te geven welke partij hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. Welnu, ik zie niet in waarom anders zou moeten gelden voor het aangeven welke partij wel of niet appelleert. Waar de Hoge Raad in rov. 3.5.1 zonder omhaal overwoog: 'De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep', kan ten deze gelden: 'De wederpartij van [verweerder] heeft in dit geval verzuimd tijdig het hoger beroep door de juiste partij te doen instellen'. En, zoals A-G Wesseling-van Gent schreef in haar conclusie voor het SSO-arrest: 'Niet elke processuele vergissing verdient de mogelijkheid van herstel. Indien een partij weet dat haar wederpartij uit de vorige instantie niet meer bestaat, moet zij gewoonweg de juiste partij(en) dagvaarden.' Voor de onderhavige zaak MIM/[verweerder] betekent dit: indien men aan de zijde van MIM (voorheen Chesprop) weet (en 'moeten weten' is daarmee gelijk te stellen) dat Chesprop niet meer bestaat, moet er gewoon voor gezorgd worden dat de dagvaarding van de juiste partij uitgaat.

5.6. Hetgeen de HR in rov. 3.5.2 van het SSO-arrest van 2002 heeft overwogen over het vereiste van het tijdig instellen van hoger beroep ('hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep binnen de in de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig wordt gedagvaard in hoger beroep') en in rov. 3.5.3 over het op onaanvaardbare wijze doorkruisen van het appelprocesrecht door toe te laten dat het een appellant zonder meer zou vrijstaan na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te betrekken, leent zich m.i. in dit geval van een fout bij de appeldagvaarding aan 'actieve' zijde eveneens voor overeenkomstige toepassing, nu de partij (in casu: [verweerder]) die niet tijdig op een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen.

5.7. De volgens het SSO-arrest slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten, biedt MIM dan ook naar mijn mening geen soelaas. De rechtszekerheid voor [verweerder] behoeft niet te wijken voor de fout aan de zijde van MIM, nu terzake van die fout aan [verweerder] niets te verwijten valt, terwijl omgekeerd MIM op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van de herstructureringsactiviteiten aan haar zijde, inclusief de gevolgen daarvan voor lopende contracten en procedures.

5.8.1. De afzonderlijke argumenten van onderdeel 2 kunnen aan dit alles niet afdoen. Onderdeel 2.1 sub (i) en onderdeel 2.3 onder (a) over de 'kennelijke vergissing' stuiten af op hetgeen onder 5.4 is aangegeven. Onderdeel 2.1 sub (ii) over een volgens MIM onbillijke bevoordeling van [verweerder] stuit af op hetgeen onder 5.6 is vermeld. Voor zover onderdeel 2.1 sub (iii) - een beroep op een tendens naar 'deformalisering'van het procesrecht - als zelfstandig argument is te beschouwen, stuit het af op het gegeven dat er grenzen aan deformalisering zijn, zoals blijkt uit onder meer - nu juist - het arrest van 6 december 2002 in de SSO-zaak.

5.8.2. Ook het betoog in onderdeel 2.2, dat [verweerder] in zijn memorie d.d. 19 februari 2002 (d.w.z. de 'memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst') niet betwist heeft dat er bij de vermelding van Chesprop in plaats van MIM in de appeldagvaarding sprake was van een kennelijke vergissing, noch dat hij door het alsnog aanmerken van MIM als appellante/procespartij niet in enig opzicht zou worden benadeeld, kan MIM niet baten. Nog daargelaten het karakter van die memorie van [verweerder], die slechts behoefde te responderen op de voorafgaande 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst',(7) heeft [verweerder] daarin, anders dan het onderdeel stelt, wél - gemotiveerd - betwist dat van een voor hem aanstonds te onderkennen vergissing sprake was, en voorts - naar ik meen met juistheid - aangegeven dat aan de vraag van benadeling niet toegekomen behoefde te worden, gezien de omstandigheid dat niet binnen de juiste termijn door de juiste partij appel is ingesteld, zulks onder verwijzing naar onder meer HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209 (nr. 7 van de memorie van 19 februari 2002).

5.8.3. Onderdeel 2.3 bouwt vrijwel geheel voort op onderdelen 2.1 en 2.2, en moet in zoverre het lot daarvan delen. De (niet eerder geuite) stelling aan het slot van onderdeel 2.3 van MIM, dat tussen partijen niet ter discussie stond dat namens MIM bevoegdelijk opdracht is gegeven tot het instellen van appel, kan haar niet baten, reeds omdat daarbij sprake is van een in cassatie niet toelaatbaar feitelijk novum.

5.9. (Pas) in de schriftelijke toelichting namens MIM, in nr. 3.12 (waarnaar nr. 4.2 in het kader van onderdeel 2 verwijst), brengt MIM nog als argument in stelling dat 'een omissie in de partij-aanduiding als gevolg van een juridische fusie (...) in het algemeen in de praktijk niet steeds zal kunnen worden voorkomen', 'zeker bij een omvangrijke fusie tussen tientallen vennootschappen waarvan in dit geval sprake is, en waarvan de juridische implicaties niet steeds aanstonds door alle betrokken vennootschappen zullen worden onderkend'.

Het argument maakt op mij geen indruk, noch in algemene zin, noch (en zelfs nog minder) wat de onderhavige zaak betreft. Juist bij een (omvangrijke) juridische fusie van rechtspersonen/ondernemingen zijn bij uitstek juristen betrokken. Zij zijn betrokken (of behoren door de verkrijgende rechtspersoon betrokken te worden) bij de beoordeling van de juridische gevolgen van de fusie, met name wat betreft lopende contracten en procedures, inclusief eventuele appellen en cassatieberoepen. Dat behoort m.i. tot de 'due diligence'. Dat in het kader van (te) ver doorgevoerde specialisaties de aandacht wellicht primair gericht is op ondernemingsrechtelijke, jaarrekeningstechnische en fiscale aspecten, kan daaraan niet afdoen.

Ik sluit niet de ogen voor een technisch-juridisch probleem, als het gaat om een kwestie van enkele dagen bij enerzijds de uiterste datum waarop de appeldagvaarding dient te zijn uitgebracht respectievelijk door de deurwaarder zal worden uitgebracht, en anderzijds de datum waarop de juridische fusie daadwerkelijk haar beslag zal krijgen. Dat dít technisch-juridische probleem in casu een rol gespeeld heeft, is niet gesteld of gebleken. Voor een feitelijk onderzoek terzake (waarnaar terecht niet gevraagd is), is in cassatie geen plaats.

5.10. Daarvoor is m.i. overigens ook geen reden, omdat voor de goede verstaander al vijf jaar geleden in het arrest Briljant Schreuders/ABP van 1998(8) de weg gewezen is hoe men dit technisch-juridische probleem kan ondervangen. In die zaak moest het beroep in cassatie door Briljant Schreuders tegen het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds ingesteld worden in de tijd dat het ABP (in de toenmalige privatiseringstendens) van een publiekrechtelijke rechtspersoon omgevormd zou worden tot een stichting. Dat leverde voor Briljant Schreuders een probleem op, maar haar advocaat wist daarmee goed om te gaan.

De Hoge Raad overwoog terzake van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep (cursiveringen van mij, A-G):

'3.1. (...) In het geding in de feitelijke instanties was de wederpartij van Briljant Schreuders de publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in art. L 1 van de toenmalige Algemene burgerlijke pensioenwet: het Algemeen burgerlijk pensioenfonds. Bij de wet van 21 december 1995, Stb. 639, in werking getreden op 1 januari 1996 (verder Wet Privatisering ABP), is de Algemene burgerlijke pensioenwet ingetrokken en zijn [...] alle vermogensbestanddelen van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds onder algemene titel overgegaan op de op 28 december 1995 opgerichte Stichting Pensioenfonds ABP (verder ABP). ABP - gevestigd op hetzelfde adres als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds - heeft de personeelsleden van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds wier werkzaamheden lagen op het terrein waarop het ABP de taken van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds heeft voortgezet, in dienst genomen.

ABP heeft, na 1 januari 1996 en vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding - te weten op 22 februari 1996 - het vonnis van de Rechtbank aan Briljant Schreuders doen betekenen. Het desbetreffende betekeningsexploit vermeldde dat de betekening geschiedde ten verzoeke van de "rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS". De cassatiedagvaarding van 26 april 1996 is, uitgebracht aan "de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS". Bij exploit van 24 mei 1996 is de cassatiedagvaarding betekend aan "de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP". Bij dit exploit is voorts aanzegging gedaan dat voor het geval het Algemeen burgerlijk pensioenfonds ten tijde van het exploit van 26 april 1996 niet meer zou bestaan dan wel niet of niet meer als procespartij kan worden gezien, daar waar in dit exploit is vermeld: "de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS, gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen", dient te worden gelezen: "de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS ABP, statutair gevestigd te Heerlen."

Gelet op dit een en ander moet het voor ABP die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat het feit dat in deze dagvaarding degene die werd gedagvaard, werd aangeduid als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar rechtsvoorgangster, maar zij zelf werd bedoeld. Onder deze omstandigheden kan ABP niet aan Briljant Schreuders tegenwerpen dat zij het oude Algemeen burgerlijk pensioenfonds en niet de nieuwe Stichting Pensioenfonds ABP in de cassatieprocedure heeft betrokken.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat Briljant Schreuders ontvankelijk is in haar beroep in cassatie.'

5.11. Voor het in de s.t. namens MIM hier besproken 'juridisch-technische' probleem, is de les uit dit arrest dat in een geval waarbij de effectuering van de juridische fusie aanstaande is, met onzekerheid over de uiteindelijke datum, en er inmiddels ook gedagvaard moet worden, in de appeldagvaarding c.q. cassatiedagvaarding wat de appellant of eiser tot cassatie betreft, gesproken kan worden van: '[de rechtspersoon] X (etc.) of, voor zover zij ten tijde van het uitbrengen van dit exploit niet meer zou bestaan dan wel niet of niet meer als procespartij kan worden gezien, de rechtspersoon Y (etc.)'. Het niet gebruiken van deze voor de hand liggende mogelijkheid, komt m.i. voor rekening van de appellant (c.q. eiser tot cassatie).

Juist bij fusie van rechtspersonen als hier bedoeld zijn er dus goede mogelijkheden om ontvankelijkheidproblemen als hier aan de orde te voorkomen. Het beroep van MIM (in de s.t. onder 3.12) op een arrest van de HR (Derde Kamer) van 28 juni 1989, NJ 1990, 285, rov. 3, in het geval van tussentijds overlijden van een natuurlijke persoon die opdracht had gegeven tot het instellen van cassatieberoep, leent zich, anders dan de s.t. betoogt, dus allerminst voor een doortrekken naar het geval van staatverandering in verband met juridische fusie van rechtspersonen: integendeel.

Onderdeel 1

5.12. Na de bespreking van onderdeel 2, volgt thans de bespreking van onderdeel 1 van het middel. Het richt zich tegen het deel van de eerder geciteerde rov. 7 van het vonnis van de rechtbank, waarmee het verzoek van MIM om tussenkomst werd afgewezen:

'7. Nu er vanwege de niet-ontvankelijk verklaring van Chesprop geen geding in de hoofdzaak tussen Chesprop en [verweerder] meer aanhangig zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen.'

5.13. De klacht luidt dat de rechtbank, door eerst in de hoofdzaak te beslissen over de ontvankelijkheid van Chesprop in haar hoger beroep, althans door de hoofdzaak en het incident gelijktijdig af te doen, art. 249 en art. 285 (oud; art. 209 en 217 nieuw) Rv. heeft geschonden, althans een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven. De deelklachten van het onderdeel luiden, samengevat:

(onder 1.1:) naar haar aard, dan wel overeenkomstig een goede procesorde, dient op een incidentele vordering tot tussenkomst beslist te worden vóórdat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd;

(onder 1.2:) de incidentele vordering kon door de rechtbank niét afgewezen worden vanuit haar - mogelijke - gedachtegang dat het geding niet meer 'hangende tussen partijen' was, nu MIM haar incidentele vordering eerst heeft ingesteld nadat de hoofdzaak met een geldige, tijdige en correct betekende dagvaarding aanhangig was gemaakt en tijdig en correct was aangebracht, waaraan een gebrek met betrekking tot de partijstelling niet afdoet; evenmin zou een niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, nadat MIM eenmaal zou hebben mogen tussenkomen, tot verlies of verval van aanhangigheid hebben kunnen leiden;

(onder 1.3:) voor zover de rechtbank geoordeeld heeft dat het voorwaardelijk karakter van MIM's incidentele memorie meebrengt dat eerst in de hoofdzaak diende te worden beslist, heeft de rechtbank niet alleen de aard van het incident (als onder 1.1 en 1.2 uiteengezet) miskend, maar ook de voorwaarde waaronder MIM het incident heeft opgeworpen: die voorwaarde zag niet op een niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, maar op het niet aanmerken van MIM zelf als appellante, waarbij MIM verwijst naar par. 3 van haar conclusie in voorwaardelijke tussenkomst.

5.14. Ik zie aanleiding om eerst op de laatst genoemde klacht van onderdeel 1.3 in te gaan.

Die klacht mist feitelijke grondslag omdat zij - onaardig gezegd - berust op woordenspel. Of de voorwaarde nu is geformuleerd als 'het niet aanmerken van MIM als appellante', dan wel als 'niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop' maakt voor de inzet van de desbetreffende discussie (door [verweerder] in diens incidentele memorie geëntameerd) immers niet uit. In deze of gene formulering gaat het steeds om de vraag of de appeldagvaarding ten name van Chesprop als appellante niettemin (na rectificatie) geacht kan worden te zijn uitgegaan van MIM, althans of aan [verweerder] om redenen van goede procesorde, althans geen in rechte te respecteren belang, of anderszins, geen beroep zou toekomen op het vermelden van de verkeerde partij als appellant, althans of de fout (in de hoofdzaak) door MIM nog te herstellen was.

Ook als men over dit 'niet uitmaken van de formulering' nog enige vorm van twijfel zou hebben, blijft staan dat de door de rechtbank als feitenrechter aan de voorwaardelijke vordering gegeven uitleg, allerminst onbegrijpelijk is.

5.15. M.i. dient er (dus) van uitgegaan te worden dat MIM haar vordering als interveniënte inderdaad voorwaardelijk heeft ingesteld, met als voorwaarde dat zij in de hoofdzaak op het stuk van de toelating als procespartij geen gelijk zou krijgen.

5.16. Wat er zij van de door MIM in onderdeel 1.1 beleden stelling dat als regel op een incidentele vordering tot tussenkomst beslist dient te worden vóórdat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd, geen rechtsregel verbiedt om een zodanige incidentele vordering niettemin 'voorwaardelijk' in te stellen, gelijk MIM in casu gedaan heeft.(9) Integendeel: art. 249 Rv (oud) bepaalt: 'De incidentele vorderingen zullen eerst en vooraf worden uitgewezen, indien de zaak het medebrengt'.(10) Dat is geen regel van dwingend (proces)recht. Met andere woorden: wie zijn incidentele vordering nadrukkelijk als voorwaardelijk voorstelt, kan te minder aanspraak maken op voorrangsbehandeling.(11)

Daarvan uitgaande is het een tour de force - in elk geval voor mij een toer die mijn krachten te boven gaat - om de rechtbank te verwijten dat zij het recht geschonden zou hebben door recht te doen overeenkomstig hetgeen MIM, zonder schending van het recht, voorwaardelijk mocht vorderen.

5.17. Daarmee faalt, naar mijn mening, middelonderdeel 1.3.

5.18. Door in cassatie de interventieproblematiek in haar eerste middel naar voren te halen (waarin ik MIM dus niet gevolgd heb), lijkt MIM te proberen om als het ware de bij de rechtbank uitdrukkelijk 'voorwaardelijk' naar voren gebrachte interventie, alsnog 'onvoorwaardelijk', immers preliminair te maken.

Ik meen dat MIM daarop geen aanspraak (meer) kan maken: wat er - inhoudelijk - zij van haar pas in cassatie in onderdeel 1.1 naar voren gebrachte argumenten over de voorrang die een incidentele vordering tot tussenkomst in het algemeen, en in het onderhavige geval in het bijzonder zou toekomen.

5.19. Dat geldt ook voor de argumentatie in 1.2 (nl. dat de incidentele vordering door de rechtbank niét afgewezen kon worden vanuit haar - mogelijke - gedachtegang dat het geding niet meer 'hangende tussen partijen' was, nu MIM haar incidentele vordering eerst heeft ingesteld nadat de hoofdzaak met een geldige, tijdige en correct betekende dagvaarding aanhangig was gemaakt en tijdig en correct was aangebracht, waaraan een gebrek met betrekking tot de partijstelling niet afdoet; evenmin zou een niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, nadat MIM eenmaal zou hebben mogen tussenkomen, tot verlies of verval van aanhangigheid hebben kunnen leiden).

Daargelaten of deze veronderstelde lezing van het vonnis zich in feitelijke grondslag zou mogen verheugen, doet een en ander niet af aan het gegeven dat de incidentele vordering tot tussenkomst is ingesteld onder de voorwaarde dat 'MIM niet als appellante zou worden aangemerkt'.

5.20. In de hierboven ontvouwde zienswijze heeft MIM, gelet op het falen van het in wezen preliminaire onderdeel 1.3 over het door MIM zelf vooropgestelde voorwaardelijke karakter van haar incidentele vordering tot tussenkomst, geen belang meer bij haar middelonderdelen 1.1 en 1.2.

5.21. Ik zou hier mijn bespreking van onderdeel 1 kunnen beëindigen, maar ik wil niet voorbijgaan aan de gedachtegang die kennelijk de stellers van de 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst', resp. van het cassatiemiddel voor ogen heeft gestaan. Die gedachtegang is dat, waar de mogelijkheden ontbreken om in de hoofdzaak de gemaakte fout ten aanzien van de staat van een partij te herstellen, het voertuig van de interventie met overneming van het geding hiertoe zou kunnen dienen. Wij kwamen deze constructie hierboven (nr 4.11) reeds tegen in het daar weergegeven citaat uit de noot van WHH onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777. Heemskerk wees aldaar op deze door B.C. Punt in de Haardt-bundel (1983), p. 97 e.v. (met name pp. 103-110) aangegeven constructie. Heemskerk zelf achtte (op het voetspoor van Wijckerheld Bisdom(12)) de omweg van interventie overigens niet nodig.

5.22. Mijn mening is, dat in geval van 'herstelbaar geachte gebreken' deze constructie van de interventie (inderdaad) niet nodig is(13), en dat omgekeerd uit het bestaan van laatst genoemd procestechnisch voertuig niet de mogelijkheid dient te worden afgeleid om overigens niét herstelbaar geachte gebreken, dankzij het bestaan van het voertuig, tóch herstelbaar te achten. In deze opvatting acht ik mij impliciet gesteund door hetgeen de Hoge Raad overwoog aan het slot van rov. 3.6 van het vaker aangehaalde arrest in de SSO-zaak HR 6 december 2002, nr. C01/299, RvdW 2002, 203, LJN nr. LJN AE9242. Daarin wees de HR de als reddingsboei geprobeerde weg van de gedwongen tussenkomst (art. 12a (oud) Rv., thans art. 118 Rv.) af:

'3.6. (...) Het Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv., rechtsgeldig in het geding in hoger beroep kon worden betrokken.'

Ik zie ten deze geen reden om over de vrijwillige interventie anders te oordelen dan over de gedwongen tussenkomst.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Nrs. 2.2 t/m 2.5 ontleend aan het vonnis van de kantonrechter, rov. 2.

2 Dit stuk bevindt zich niet als afzonderlijk processtuk in het B-dossier, maar aldaar wél als prod. 2 bij de hierna te noemen voegingsconclusie van MIM.

3 HR 17 maart 1961, NJ 1961, 310, m.nt. LEHR

4 Evenzo de derde druk (2003) van dit boek: p. 112.

5 E.A.A. Luijten e.a. (red.), Goed & trouw (Van der Grinten-bundel 1984), aldaar p. 391 e.v. (398).

6 Zie de reeds vaak genoemde conclusie van A-G Wesseling-van Gent in de SSO-zaak sub 3.12 onder vermelding van HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361 (X/Y) en HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV (NVPI/Snelleman), en met verdere verwijzingen.

7 Vgl. HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (rov. 4.3.4).

8 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493.

9 MIM geeft in cassatie ook niet aan welke rechtsregel zich daartegen zou verzetten.

10 Art. 209 Rv (nw) luidt in dezelfde zin.

11 Het commentaar in de losbladige Rechtsvordering op art. 249 (oud) Rv. (K.E.Mollema), resp. op art. 209 (nieuw) Rv. (G. Snijders) wijst niet in een andere richting.

12 Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht, Pels Rijcken-bundel 1981, p. 85 e.v. (91-93).

13 Zie ook de boven aangehaalde par. 3.5 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in de SSO-zaak ('hiervoor biedt de rechtspraak van de Hoge Raad m.i. voldoende souplesse').