Parket bij de Hoge Raad, 17-09-2004, AO3145, 38091

1. Inleiding

1.1. X B.V. (hierna: belanghebbende) is in 1994 opgericht. Bij of kort na haar oprichting heeft zij alle aandelen A N.V. (hierna: A) verworven. A is een houdstervennootschap die door middel van een aantal dochters het (her)verzekeringsbedrijf uitoefent.

1.2. Sinds 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe, behalve A, onder meer behoren B N.V. (hierna: B), C N.V. (hierna: C) en D N.V. (hierna: D).

1.4. Het Hof heeft de geschilpunten a, c en d in het voordeel van de Inspecteur beslecht, de geschilpunten b en e in het voordeel van belanghebbende(3).

1.5. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben ieder beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft drie middelen van cassatie voorgedragen, de Staatssecretaris twee.

1.6. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben ook ieder een verweerschrift ingediend.

1.7. Alleen belanghebbende heeft haar beroep schriftelijk doen toelichten, en wel door E, advocaat in Q.

1.8. De onder 1.3 bedoelde vragen behandel ik hierna elk afzonderlijk.

2. De dotatiegrondslag voor de egalisatiereserve; de spaarhypotheekpolissen

2.1. Het eerste geschilpunt in deze zaak betreft de dotaties aan de egalisatiereserve die belanghebbende als verzekeraar mag vormen.

2.2. Voorzover hier van belang bepaalde het inmiddels vervallen BRV(4) in de voor de jaren 1995 en 1996 geldende tekst:

vormen.

2.3. Onder de werking van het BRV was de dotatie aan de egalisatiereserve bij een levensverzekeraar derhalve in beginsel afhankelijk van de omvang van de premiereserve eigen rekening(5). In het onderhavige geval is de vraag gerezen of de verplichtingen die voortvloeien uit door B afgegeven spaarhypotheekpolissen in volle omvang gerekend kunnen worden tot de premiereserve eigen rekening.

2.4. Het Hof heeft omtrent de spaarhypotheekpolissen waarom het in deze zaak gaat, het volgende als tussen partijen vaststaand aangemerkt:

"2.2.1. B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.

2.2.3. B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

2.2.4. De omvang van het spaarsaldo wordt door B of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaarhypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.

(...)"

2.5. Voor alle duidelijkheid teken ik bij deze vaststellingen aan dat de vijf financiële instellingen waarmee B voor de spaarhypotheekpolissen samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten, de instellingen zijn die de hypothecaire leningen verschaffen aan de verzekeringsnemers van B. Het spaardeel in de premies wordt telkens door B aan die financiële instelling ter beschikking gesteld, welke aan de betreffende verzekeringsnemer de hypothecaire geldlening heeft verstrekt.

2.6. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, in de woorden van het Hof (r.o. 5.2.2.):

"(...) dat met betrekking tot het spaardeel van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten het sterfterisico in de tariefsgrondslag ontbreekt en voorts, dat de premiereserve eigen rekening naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het gedeelte van een verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraar zelf risico loopt en dat daarvan met betrekking tot het spaardeel geen sprake is."

2.7. In het voetspoor van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat ten aanzien van het spaardeel van de spaarhypotheekverzekeringen van B geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in de hier toepasselijke bepalingen van het BRV. De consequentie hiervan is dat het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de spaarhypotheekpolissen niet begrepen mag worden in de grondslag waarnaar de dotaties aan de egalisatiereserve worden berekend.

2.8. De gronden die dit oordeel dragen, zijn neergelegd in r.o. 5.2.4 van 's Hofs uitspraak:

2.9. Hieraan heeft het Hof toegevoegd:

"5.2.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.

Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar 's Hofs oordeel geen sprake is van een 'traditionele' gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar 's Hofs oordeel nopen de overige door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (...), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. (...)"

2.10. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende de grondslag voor de dotatie aan de egalisatiereserve - in dit geval de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV - niet mag bepalen inclusief het spaardeel in de verplichtingen op grond van de spaarhypotheekpolissen, wordt bestreden door cassatiemiddel I van belanghebbende. Dat betoogt, kort gezegd, dat de rechten en verplichtingen die hun grond vinden in een spaarhypotheekpolis een ondeelbaar geheel vormen, welk geheel als een overeenkomst van levensverzekering moet worden geduid. Daarvan kan volgens het middel niet een 'spaarcontract' worden afgesplitst, ook niet voorzover het gaat om de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve op de voet van het BRV.

2.11. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat de verplichtingen uit een polis van levensverzekering die een zogenoemde gemengde verzekering belichaamt, bij de verzekeraar in beginsel begrepen kunnen worden in de premiereserve als bedoeld in art. 1, onderdeel c, BRV, uiteraard voorzover zij niet zijn herverzekerd. Dergelijke verplichtingen kunnen dus ook onderdeel uitmaken van de grondslag waarnaar de dotatie aan de egalisatiereserve wordt berekend. Dat de 'traditionele' gemengde verzekering meegenomen mag worden bij de bepaling van de dotatie aan de egalisatiereserve is trouwens noch door de Inspecteur, noch door de Staatssecretaris betwist; mijns inziens dus terecht.

2.12. Het voorgaande doet de vraag rijzen waarom het bij de spaarhypotheekpolissen van B anders zou zijn; is er een relevant verschil met de 'traditionele' gemengde verzekeringen?

2.13. Ik meen dat dit inderdaad het geval is. De feiten die het Hof heeft vastgesteld, met name in de onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.5 van de bestreden uitspraak, tezamen met zijn oordelen in de rechtsoverwegingen 5.2.4 en 5.2.5, laten slechts de gevolgtrekking toe dat een door B afgegeven spaarhypotheekpolis en de door de betreffende verzekeringnemer aangegane hypothecaire geldlening telkens zodanig op elkaar zijn afgestemd - mede door de overeenkomst tussen B en de betrokken financiële instelling - dat de spaardelen in de verzekeringspremies in wezen functioneren als aflossingen op de geldlening. De feitelijke en economische betekenis van de voldoening aan B van het spaardeel in de verzekeringspremie(6) is telkens die van gedeeltelijke terugbetaling van de geleende gelden. Dit brengt mee dat de verplichtingen van B krachtens een spaarhypotheekpolis als hier aan de orde, voorzover corresponderend met de spaardelen in de premies, niet aangemerkt kunnen worden als voor rekening van B komende verzekeringsverplichtingen.

2.14. Onder deze omstandigheden heeft het Hof naar mijn mening terecht beslist dat de grondslag voor de berekening van belanghebbendes dotatie aan de egalisatiereserve niet mag worden bepaald met inbegrip van het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de onderhavige spaarhypotheekpolissen.

2.15. Middel 1 van belanghebbende faalt derhalve.

3. De waardering van de obligaties; de amortisatiemethode

3.1. Belanghebbende waardeert haar ter belegging aangehouden obligaties op kostprijs of lagere beurswaarde, met dien verstande dat zij op boven pari gekochte obligaties de zogenoemde amortisatiemethode toepast. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio - het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde(7) - gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering.

3.2. Anders dan de Inspecteur heeft het Hof de amortisatiemethode in overeenstemming met goed koopmansgebruik geoordeeld, en haar evenmin in strijd geacht met de in 1969 door de Minister van Financiën en de toenmalige Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen gemaakte 'Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve', doorgaans aangeduid als het 'Convenant'(8).

3.3. Tegen deze beslissing van het Hof is cassatiemiddel II van de Staatssecretaris gericht.

3.4. Uit de arresten HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109 en HR 17 april 1996, nr. 30.801, BNB 1996/247, volgt dat de amortisatiemethode strookt met goed koopmansgebruik voorzover zij wordt toegepast op boven pari verkregen obligaties die naar verwachting tot de aflossing zullen worden aangehouden.

3.5. Voor de vraag in hoeverre de amortisatiemethode aanvaardbaar is als waarderingsstelsel voor obligaties waarvan niet aannemelijk is dat zij tot de einddatum worden aangehouden, is het arrest HR 6 december 2002, nr. 37.051, BNB 2003/136, van belang. Daarin overwoog de Hoge Raad:

"-3.3.2. (...) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden, zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben."

3.6. Bij zijn uitspraak in de onderhavige zaak heeft het Hof met BNB 2003/136 nog geen rekening kunnen houden; het arrest is van latere datum. Het heeft overigens betrekking op een aanslag vennootschapsbelasting 1993 ten laste van C. Zoals onder punt 1.2 hiervóór is opgemerkt, behoort deze vennootschap sinds 1 januari 1995 tot de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is.

3.7. Ik lees in BNB 2003/136 niet dat de Hoge Raad de amortisatiemethode voor obligaties welke waarschijnlijk vóór de aflossingsdatum worden verkocht, zonder meer afwijst. De methode mag er slechts niet toe leiden dat de stukken in de fiscale balans verschijnen voor een lagere waarde dan overeenkomt met de beurswaarde op de balansdatum.

3.8. In gevallen waarin de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge heeft dat vóór de einddatum te verkopen obligaties worden gewaardeerd beneden de beurswaarde per balansdatum, acht ik de methode ook niet strijdig met het Convenant. Weliswaar hield het Convenant het volgende waarderingsvoorschrift voor beleggingen met vaste rente in:

maar de afschrijvingen op het agio volgens de amortisatiemethode hebben niets van doen met een door een stijging van de marktrente veroorzaakte koersdaling van de obligaties. Zij brengen (slechts) tot uitdrukking dat een deel van de aanschaffingskosten in bedrijfseconomische zin slijtend is (vgl. de punten 8 en 9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout voor BNB 2003/136). Het agio dat bij hantering van de amortisatiemethode wordt afgeschreven, is trouwens veelal juist ontstaan door een daling van de marktrente; een daling van de marktrente na het moment van uitgifte van de obligaties doch vóór de aankoop ervan door de ondernemer die ze als activa in zijn balans moet opnemen.

3.9. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat belanghebbende haar obligaties niet tot de aflossing pleegt aan te houden(10). Belanghebbende heeft deze stelling niet weersproken. Hoewel het Hof zich over de hier bedoelde stelling van de Inspecteur niet heeft uitgelaten, lijkt het wel van de juistheid ervan te zijn uitgegaan(11). In cassatie hebben belanghebbende en de Staatssecretaris dit punt onbesproken gelaten. Onder deze omstandigheden mogen we, naar ik meen, in cassatie aannemen dat belanghebbende haar obligaties inderdaad niet tot de aflossing pleegt aan te houden.

3.10. Het voorgaande leidt ertoe dat middel II van de Staatssecretaris gedeeltelijk doel treft. Dat de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge mag hebben dat de obligaties van belanghebbende in de fiscale balans worden opgenomen voor een bedrag lager dan de beurswaarde op de balansdatum, is door het Hof miskend. Voorzover het middel hiertegen opkomt, slaagt het.

3.11. De uitspraak van het Hof en de overige stukken van het geding geven geen uitsluitsel over de vraag in welke mate de beurswaarde van belanghebbendes obligaties per het einde van de onderhavige boekjaren boven de kostprijs na amortisatie lag. Daarom dient na cassatie verwijzing naar een ander Hof te volgen.

4. De winstneming op verkochte obligaties

4.1. Bij vervreemding van obligaties vóór de aflossingsdatum neemt belanghebbende daarbij optredende boekwinsten niet onmiddellijk in aanmerking. Zij smeert deze boekwinsten uit over de nog resterende looptijd van de verkochte stukken. De Inspecteur heeft dit stelsel van winstneming niet aanvaard.

4.2. Ook het Hof heeft de wijze waarop belanghebbende haar boekwinsten op tussentijds vervreemde obligaties verantwoordt, verworpen. Het heeft daartoe in de eerste plaats het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte afgewezen, omdat de verkochte en aangekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn en in economische zin niet dezelfde plaats in haar obligatieportefeuille innemen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende de behaalde boekwinsten niet in een transitorische balanspost kan onderbrengen, aangezien het in strijd is met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik om de bij verkoop van obligaties behaalde winst ook na levering en betaling als niet-gerealiseerd te beschouwen. Het Hof heeft ten slotte beslist dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat het verband tussen belanghebbendes verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd. Tegen oordelen komt middel II van belanghebbende op.

4.3. Het systeem van winstneming op vóór de einddatum verkochte obligaties zoals door belanghebbende toegepast, is kort geleden - na de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak - aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; zie HR 7 februari 2003, nr. 38.152, BNB 2003/173. Dit arrest betrof eveneens een verzekeringsmaatschappij. De Hoge Raad overwoog:

Gezien het arrest BNB 2003/173 geven de door het middel aangevochten beslissingen van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige zijn zij verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.

5. De rekenrente ter bepaling van de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten

5.1. In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.

5.2. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten had moeten bepalen met inachtneming van een rekenrente van 5%, en heeft een dienovereenkomstige correctie aangebracht.

5.3. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erkend dat de door haar verschuldigd geworden invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke (kennelijk: in beginsel) dienen te worden gewaardeerd op hun contante waarde, met toepassing van een rekenrente gelijk aan de marktrente voor dergelijke langlopende verplichtingen. Voorts is ook belanghebbende ter zitting van het Hof tot de conclusie gekomen dat voor de onderhavige jaren een rekenrente van 5% een realistische inschatting van de hier van belang zijnde marktrente is; zie rechtsoverweging 5.5.3, in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 5.5.1 en 5.5.2.

5.4. Niettemin houdt belanghebbende staande dat zij terecht een rekenrente van slechts 4% heeft gehanteerd. Daartoe doet zij een beroep op de beleidsregels die de Staatssecretaris naar aanleiding van het arrest HR 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft uitgevaardigd. Deze beleidsregels zijn bekend gemaakt bij Besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 (hierna: het Besluit). Voortbouwend op het arrest BNB 2000/275 voorzien zij in een overgangsregime voor bepaalde, op 1 januari 2001 bestaande pensioenverplichtingen en lijfrenteverplichtingen.

5.5. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het Besluit van de hand gewezen. Het Hof overwoog onder meer:

5.7. De overgangsregeling van het Besluit waarop belanghebbende doelt, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het arrest BNB 2000/275. Dat arrest betrof een directiepensioenlichaam, in de vorm van een stichting, waarin een tweetal pensioenvoorzieningen was ondergebracht. Het ene pensioen was reeds ingegaan, het andere nog niet. In geschil was tegen welke rekenrente de pensioenverplichtingen per 31 december 1992 contant dienden te worden gemaakt, tegen 4% - de 'tariefsrente' van verzekeringsmaatschappijen - dan wel tegen 7% - de marktrente voor langlopende verplichtingen. In deze context overwoog de Hoge Raad:

(...)

3.7. Aan het vertrouwen dat is gewekt door de hiervóór in 3.4 vermelde jurisprudentie moet op redelijke wijze worden tegemoetgekomen. Die jurisprudentie zal daarom haar gelding blijven behouden voor alle verplichtingen ter zake van pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór 1 september 2000. Een toename van pensioenverplichtingen door de stijging van de diensttijd wordt daarbij niet aangemerkt als het aangaan van nieuwe verplichtingen, evenmin een toename daarvan door een aanpassing aan de lonen en prijzen ten gevolge van een vóór 1 september 2000 gemaakt beding.

(...)"

5.8. Ten behoeve van de uitvoeringspraktijk heeft de Staatssecretaris bij Besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127, V-N 2000/37.4, de in rechtsoverweging 3.7 van het arrest BNB 2000/275 genoemde datum van 1 september 2000 'verschoven' naar 1 januari 2001, althans voorzover het gaat om pensioenverplichtingen.

5.9. Enige tijd later is het Besluit verschenen. Voorzover hier van belang wordt daarin te kennen gegeven:

"Inleiding

In het arrest van 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft de hoge Raad beslist dat alle pensioen- en lijfrenteverplichtingen op de winstbepalende balans moeten worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen. Om aan het vertrouwen tegemoet te komen dat is gewekt door de jurisprudentie vóór dit arrest heeft de Hoge Raad een overgangsregeling geformuleerd. De oude jurisprudentie blijft haar gelding behouden voor alle verplichtingen die vóór 1 september 2000 zijn aangegaan, welke datum bij mijn besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127 voor pensioenverplichtingen is verschoven naar 1 januari 2000. In dat besluit heb ik tevens een publicatie aangekondigd over de strekking van het arrest.

(...)

Overgangsregeling

(...)"

5.12. Hierbij komt nog dat de door de Hoge Raad in BNB 2000/275 genoemde rechtspraak, die hij onverkort wil laten gelden voor op 1 september 2000 bestaande ingegane pensioen- en lijfrenteverplichtingen, enkel gevallen betrof van belastingplichtigen die maar één of een klein aantal pensioen- respectievelijk lijfrenteverplichtingen waren aangegaan. Het valt niet goed in te zien dat deze rechtspraak ook vertrouwen heeft kunnen wekken bij belastingplichtigen als belanghebbende die het verzekeringsbedrijf uitoefenen.

5.13. Uit het Besluit kan bepaald niet worden afgeleid dat het de kring van belastingplichtigen die kunnen profiteren van het door de Hoge Raad in BNB 2000/275 gecreëerde overgangsregime, heeft willen uitbreiden tot laatstbedoelde ondernemers. Derhalve kan belanghebbende aan het Besluit evenmin vertrouwen ontlenen.

5.14. Kortom, het oordeel waartoe het Hof is gekomen acht ik juist, wat er verder zij van de motivering. Het middel faalt.

6. De aftrek ter voorkoming van dubbele belasting; vaste inrichting Curaçao?

6.1. Voor een deel van haar belastbare winst maakt belanghebbende op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) aanspraak op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Naar zij stelt, drijft zij haar onderneming mede met behulp van een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. De Inspecteur betwist dit.

6.2. Met betrekking tot dit geschilpunt heeft het Hof de volgende feiten als vaststaand aangenomen:

"2.6.1. B beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een "Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf" als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).

2.6.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft B met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door B werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger, F N.V. te R (hierna: F). Zoals blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te R behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van F: het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. B heeft geen eigen kantoor op de Antillen.

2.6.3. B wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. (...)"

6.3. In rechtsoverweging 5.6.2 van zijn uitspraak heeft het Hof voorts vermeld:

"5.6.2. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans B, daar uitsluitend optreedt als herverzekeraar."

6.4. Het Hof heeft belanghebbende in het gelijk gesteld. Het heeft in rechtsoverweging 5.6.8 geconcludeerd dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen inderdaad beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

6.5. Cassatiemiddel I van de Staatssecretaris bestrijdt dit oordeel.

6.6. De oplossing van de kwestie waarom het hier gaat, hangt af van de uitleg van artikel 6 BRK.

6.7. Artikel 5, lid 1, BRK houdt in:

"Winst uit onderneming (...) genoten door een inwoner van een van de landen, mag in een van de andere landen worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting."

6.8. Artikel 2 BRK, in zijn verschillende onderdelen, omschrijft wat - voor de toepassing van de BRK - in het algemeen moet worden verstaan onder 'vaste inrichting'. Zo wordt onder 'vaste inrichting' mede begrepen de 'vaste vertegenwoordiger', voorzover hier van belang gedefinieerd als

"(...) een persoon die in het bezit is van een duurzame machtiging om namens de onderneming (...) overeenkomsten af te sluiten en daarvan gewoonlijk gebruik maakt in het betrokken land (...)

Artikel 2, lid 4, bepaalt verder uitdrukkelijk:

"Een onderneming wordt niet geacht een vaste vertegenwoordiger te hebben enkel op grond van het feit, dat zij zaken doet door tussenkomst van een makelaar, een commissionair of een andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, mits die personen daarbij optreden in de normale uitoefening van hun onderneming."

6.9. Artikel 6 geeft vervolgens een bijzonder voorschrift voor verzekeraars:

"Winst uit onderneming genoten door een inwoner van een van de landen uit het optreden als verzekeraar binnen een van de andere landen wordt geacht te zijn behaald met behulp van een vaste inrichting binnen dat andere land."

6.10. De memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK merkt over (onder meer) deze bepaling op:

"Artikelen 6-9. Deze artikelen breiden de werking van artikel 5 uit door aan te nemen, dat winst genoten door een inwoner van een der landen uit het verrichten van bepaalde werkzaamheden in een der andere landen is behaald met behulp van een vaste inrichting in dat andere land, ook al is in feite daar geen vaste inrichting aanwezig. In meer dan een opzicht wijken deze artikelen af van de gebruikelijke bepalingen in internationale overeenkomsten. Ook bij het ontwerpen van deze artikelen is overwogen, dat de nauwe betrekkingen tussen de landen van het Koninkrijk een voldoende motief zijn voor deze afwijkingen, welke in het bijzonder rekening houden met de belangen van de landen, welke zelf niet of weinig ondernemingen bezitten op de terreinen, welke door de artikelen 6, 7 en 8 worden bestreken."(12)

en de memorie van antwoord:

6.11. Het middel stelt allereerst de vraag aan de orde of artikel 6 BRK alleen ziet op primaire verzekeringsactiviteiten of mede op herverzekeringsactiviteiten. Voor het Hof heeft de Inspecteur verdedigd dat artikel 6 BRK op laatstbedoelde activiteiten niet van toepassing is. De Staatssecretaris refereert zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad.

6.12. Het in artikel 6 BRK gebezigde begrip 'verzekeraar' wordt in de BRK niet nader omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming geeft geen opheldering.

6.13. Ingevolge artikel 2, lid 6, BRK wordt het begrip dan verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregeling van Nederland, tenzij het zinsverband waarin het begrip 'verzekeraar' in de BRK is geplaatst, anders vereist. De desbetreffende belastingregeling van Nederland is, naar het mij voorkomt, de Wet Vpb 1969.

6.14. In de voor de jaren 1994 en 1995 geldende tekst van de Wet Vpb 1969 kwam de term 'verzekeraar' niet voor. Wel bepaalde artikel 29 Wet Vpb 1969:

"Wij behouden ons voor bij algemene maatregel van bestuur regelen te geven met betrekking tot bij verzekeringsondernemingen toelaatbaar te achten reserves (...)"

6.15. Het op deze delegatiebepaling berustende BRV bevatte de term wel (in het meervoud), zij het alleen in de citeertitel(14). Het BRV definieerde het begrip 'verzekeraar' evenmin als de BRK. Het omschreef daarentegen de begrippen 'levensverzekeraar' en 'schadeverzekeraar'. De herverzekeraar - die mijns inziens in het algemene spraakgebruik evengoed verzekeraar wordt genoemd - werd daarbij niet uitgesloten. Het lijdt geen twijfel dat herverzekeraars onder de werking van het BRV vielen.

6.16. Nu ik geen goede argumenten zie om het begrip 'verzekeraar' in artikel 6 BRK beperkter uit te leggen dan overeenkomt met het spraakgebruik en het (vervallen) BRV, kom ik tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de zojuist genoemde bepaling ook op herverzekeraars van toepassing is. Dat - zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd - de in een aantal belastingverdragen voorkomende specifieke toewijzingsregel voor winsten uit verzekeringsactiviteiten veelal niet op herverzekeringsactiviteiten betrekking hebben, doet hieraan niet af. Bij het ontwerpen van artikel 6 BRK heeft de rijkswetgever immers bewust afstand genomen van de internationale verdragspraktijk.

6.17. Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat belanghebbende, althans B, binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar, zulks in de zin van artikel 6 BRK. Het betoogt in dit verband dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen - F - geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Het middel voert verder aan dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of F is aan te merken als een onafhankelijke vertegenwoordiger, een omstandigheid die volgens de Staatssecretaris zou verhinderen om aan te nemen dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt.

6.18. Bij de beoordeling van deze klachten moet voor ogen worden gehouden, op welke gronden de Inspecteur de aanspraak van belanghebbende op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting heeft bestreden. Hij heeft deze gronden samengevat op blz. 20 van zijn verweerschrift voor het Hof:

"Conclusie

1. Tekst noch doel en strekking van de wet nopen tot het van toepassing laten zijn van de fictie van artikel 6 BRK op een herverzekeraar.

2. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK.

3. Belanghebbende heeft geen vaste vertegenwoordiger op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK."

De Inspecteur heeft dus verdedigd (i) dat een herverzekeraar als belanghebbende artikel 6 BRK niet kan inroepen, (ii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen ook niet beschikt over een vaste inrichting als bedoeld in artikel 2 BRK, en (iii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen evenmin beschikt over een vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK. De Inspecteur heeft zich niet op het standpunt gesteld - subsidiair; voor het geval herverzekeraars toch onder artikel 6 BRK vallen - dat belanghebbende niet binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt, als bedoeld in artikel 6.

6.19. Zoals gezegd, bevat het middel de klacht dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen - F - geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Dit verwijt acht ik onterecht. Een stelling van deze strekking heeft de Inspecteur niet aangevoerd in relatie tot de toepassing van artikel 6 BRK. Hij heeft een dergelijke stelling wèl geponeerd als onderdeel van zijn betoog dat belanghebbende geen vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK heeft. Maar op laatstbedoelde bepaling heeft het Hof zijn oordeel niet gebaseerd.

6.20. De kern van het middel lijkt mij echter dat het de vraag aan de orde stelt of het Hof op goede gronden heeft beslist dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar en of het daarbij is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Hierbij is van betekenis dat belanghebbende aanspraak maakt op een belastingvermindering, en zij derhalve de stelplicht en de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die de belastingvermindering rechtvaardigen.

6.21. Wat moet worden verstaan onder 'optreden als verzekeraar binnen een van de (..) landen' als bedoeld in artikel 6 BRK? In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK is daaraan slechts een summiere invulling gegeven (zie punt 6.10 hiervóór). Van optreden als verzekeraar in een van de landen is in ieder geval sprake, indien in dat land door de betreffende verzekeringsonderneming polissen worden afgesloten en/of premies worden geïnd.

6.22. Een verdere verduidelijking treffen we aan in de memorie van antwoord(15):

De toevoeging hier welke in het oog springt is, dat het zakendoen door tussenkomst van een makelaar, commissionair of andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, handelend in de normale uitoefening van zijn onderneming, naar de bedoeling van de wetgever niet geldt als het optreden van de verzekeringsonderneming in het andere land.

6.23. Het Hof heeft in zijn rechtsoverwegingen 5.6.4 t/m 5.6.7 vrij uitvoerig uiteengezet dat en waarom ook een herverzekeraar als belanghebbende een beroep op artikel 6 BRK toekomt. Hierbij steekt rechtsoverweging 5.6.8, waarin het Hof overweegt dat 'al het vorenoverwogene' tot de slotsom voert dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK, wat schril af. Naar ik meen, valt uit rechtsoverweging 5.6.8 niet met voldoende nauwkeurigheid op te maken op welke feiten en omstandigheden het Hof zijn oordeel baseert dat belanghebbende beschikt over een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het is - mede daardoor - niet duidelijk of het Hof van een juiste opvatting over het bepaalde in artikel 6 BRK is uitgegaan. Met name blijft in het ongewisse of het Hof F al dan niet als een onafhankelijke vertegenwoordiger heeft beschouwd, en zo ja, welke consequentie het daaraan heeft verbonden voor zijn oordeel.

6.24. Naar ik meen, slaagt het middel. Na cassatie zal door een ander Hof opnieuw moeten worden onderzocht of belanghebbende in de onderhavige jaren als verzekeraar is opgetreden binnen de Nederlandse Antillen.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G