Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2004, AO9077, R03/101HR

Rekestnr. R03/101HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 26 april 2004

1.1. In hoger beroep heeft het hof het inleidend verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, welk verzoek in eerste aanleg gedeeltelijk is toegewezen, alsnog afgewezen, op de grond dat de vrouw geacht moet worden geheel in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Hiertegen worden in cassatie drie klachten gericht.

Opgekomen wordt tegen 's hofs beslissingen (i) dat van de vrouw in redelijkheid verlangd kan worden dat zij met de verhuur van een haar in mede-eigendom toebehorende vakantiewoning een bedrag van € 359,- netto per maand genereert, en (ii) dat van haar (moeder van kinderen van 9 en 12) gevergd kan worden dat zij haar werkzaamheden van 15 (20) uur per week uitbreidt tot 30 uur per week. Ten slotte (iii) wordt erover geklaagd dat de bestreden beschikking niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen voldoet, gezien de ingrijpende gevolgen ervan, die erop neerkomen dat de vrouw hetgeen zij reeds ontvangen heeft aan de man zal moeten terugbetalen.

2.1. Partijen zijn op 20 oktober 1989 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn de volgende nog minderjarige kinderen geboren:

- [de dochter], op [geboortedatum] 1990 en

- [de zoon], op [geboortedatum] 1993, hierna te noemen: de kinderen.

2.7. Bij beschikking van 22 januari 2002 heeft de rechtbank onder meer, uitvoerbaar bij voorraad:

- de alimentatie voor de vrouw met ingang van de inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking tot aan de dag waarop de voormalige echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd, bepaald op € 728,32 per maand;

- de alimentatie voor de vrouw met ingang van de datum waarop de voormalige echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd, bepaald op € 1.292,82 per maand.

Klacht I

3.2. Klacht I richt zich tegen rov. 7 waarin het hof oordeelt, gelijk de rechtbank heeft gedaan, dat van de vrouw in alle redelijkheid verlangd kan worden dat zij uit de verhuur van de vakantiewoning in Zwitserland inkomsten genereert. Het hof acht het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag van € 454,- netto per maand redelijk, doch meent dat hierop een bedrag van € 95,- per maand (hetgeen overeenkomt met het woonlastenforfait in 2003) in mindering moet worden gebracht, vanwege onderhoudskosten.

's Hofs oordeel getuigt, aldus de klacht onder 3.1, van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.3. Allereerst heeft het hof, aldus onderdeel 3.1.1, bij de berekening van de netto-opbrengsten uit de verhuur, ten onrechte uitsluitend rekening gehouden met het woonlastenforfait (dat bij de berekening van de woonlasten in het kader van een draagkracht- of behoefteberekening in aanmerking wordt genomen). Het hof miskent daarbij volgens het onderdeel dat het hier niet gaat om een berekening van de redelijke woonlasten, maar om de vraag welke inkomsten de vrouw uit de verhuur van de vakantiewoning in Zwitserland kan genereren, en dat daarbij niet uitsluitend met het woonlastenforfait uit de Trema-normen rekening moet worden gehouden.

's Hofs oordeel is volgens het onderdeel eveneens innerlijk tegenstrijdig omdat het hof blijkens rov. 7 wel uitgaat van de netto-inkomsten uit verhuur. Daarmee valt de beperking die het hof vervolgens aanbrengt in de lasten die op het brutorendement drukken niet te rijmen, aldus het onderdeel.

3.4. Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Immers, anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof, bij de berekening van hetgeen de verhuur van de vakantiewoning redelijkerwijs aan inkomsten kan opleveren, op de bruto-opbrengsten ook andere kosten dan de kosten in het kader van het woonlastenforfait in mindering gebracht. Uit rov. 7 van de bestreden beschikking (de woorden 'bedrag van € 454,- netto') volgt namelijk dat het hof reeds in een eerder stadium rekening heeft gehouden met de redelijkerwijs in aanmerking te nemen kosten en dat, naar 's hofs oordeel, daarboven nog een - forfaitair - bedrag voor te maken onderhoudskosten moet worden meegenomen.

Een en ander is niet innerlijk tegenstrijdig.

3.5. Klacht I voert voorts onder 3.1.2 aan dat, voor zover het hof de toepassing van het woonlastenforfait zou hebben gebaseerd op het oordeel dat de vrouw de door haar opgevoerde lasten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. 's Hofs oordeel is verder in het licht van de gemotiveerde, met tal van bescheiden onderbouwde stellingen van de vrouw over die kosten onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Dit geldt temeer nu uit het overgelegde overzicht en uit de overgelegde bescheiden blijkt dat de door de vrouw opgevoerde kosten op veel meer betrekking hebben dan op de kosten die in het woonlastenforfait zijn begrepen.

Ten slotte wordt in de klacht nog opgemerkt dat het woonlastenforfait is toegesneden op de Nederlandse verhoudingen (en prijzen) en dat het ook om die reden niet past om hier, zoals het hof heeft gedaan, slechts rekening te houden met een forfaitair bedrag.

Onder 3.2 wordt voorts betoogd dat 's hofs oordeel ook onbegrijpelijk is, nu de vrouw de door de man aan diens berekening ten grondslag gelegde vooronderstellingen, gemotiveerd heeft betwist.(4) Het hof had hier niet zonder nadere motivering aan voorbij mogen gaan. Dit geldt temeer, aldus onderdeel 3.2.1, nu de onjuistheid van de stellingen van de man over de bezettingsgraad(5) zich, op grond van feiten van algemene bekendheid, gemakkelijk laat vaststellen. Echter, ook los hiervan heeft het hof, aldus de klacht onder 3.2.2, zijn beslissing dat de vrouw uit de verhuur van het appartement een nettobedrag van € 359,- zou kunnen genereren, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, gelet op de essentiële stellingen van de vrouw, waaraan het hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan.

3.6.3. Het partijdebat omtrent de redelijkerwijs uit de verhuur van de vakantiewoning te genereren inkomsten laat zich als volgt beschrijven:

- Bij brief van 11 november 2001 is de rechtbank er door de man op gewezen dat de vrouw de vakantiewoning in Zwitserland kan verhuren en wordt een brochure overgelegd waaruit volgt dat een 3,5 kamerappartement in [plaats] in het laagseizoen verhuurd kan worden voor een bedrag van SFR 160,- à SFR 200,- per dag.

- De rechtbank heeft in haar beschikking van 22 januari 2002 geoordeeld dat het chalet in Zwitserland zonder onoverkomelijke bezwaren kan worden verhuurd en een huur van f 2.000,- per maand zal kunnen opleveren, waarvan f 1.000,- aan de vrouw ten goede komt (rov. 3.1).

- Hiertegen heeft de vrouw een grief (grief I) gericht. In de toelichting hierop heeft de vrouw aangegeven dat het niet reëel is ervan uit te gaan dat het appartement zo vaak kan worden verhuurd dat dat f 2.000,- netto per maand oplevert. Bovendien dient dan, aldus de vrouw, ook rekening te worden gehouden met de kosten die verbonden zijn aan het appartement (ten bedrage van f 13.390,-), waarvan bij productie 10 een overzicht wordt gegeven.(11) Bij verhuur aan derden zullen deze kosten slechts toenemen, zo stelde de vrouw.

- Bij incidenteel appelschrift (onder 7-9, op pp. 7-9) wordt hierop door de man gereageerd. In nr. 7 wordt onder meer gesteld dat het appartement zeer fraai gelegen is op een toplocatie binnen het chique [plaats], op de begane grond, op loopafstand van skiliften, met twee ruime slaapkamers, twee badkamers, een keuken en een living, en een inpandige garage(plaats); er is een golfbaan nabij, alsmede op 20 min. loopafstand een natuurlijk bergmeer; men rijdt in 1 à 2 uur naar het meer van Lugano, als het weer aan de zuidzijde van de Alpen beter is.

In nr. 9 stelt de man (wederom) dat hij stukken heeft overgelegd, waaruit blijkt dat het appartement kan worden verhuurd voor SFR 160 à 200 per dag in het laagseizoen: in het hoogseizoen dus voor meer. Indien het appartement wordt verhuurd gedurende 75% van het jaar, levert dat bij een conservatieve berekening, en bij aftrek van de door de vrouw gestelde kosten van f 13.390 per jaar, gemiddeld nog altijd een nettobedrag van f 5.271,- per maand op.

- De vrouw heeft vervolgens bij verweerschrift in het incidenteel appel (onder 27) opnieuw aangevoerd dat het 'onmogelijk [is] het appartement zo vaak te verhuren dat daaruit een bedrag aan inkomsten genoten kan worden van NLG 2000,- netto per maand, zoals de rechtbank gehanteerd heeft'. Een bezetting van 75% is volgens haar onhaalbaar voor een particulier. De vrouw gaat uit van verhuurbaarheid gedurende het hoogseizoen, dat volgens haar 12 weken duurt, en 29 weken laagseizoen.(12) De vrouw gaat voorts uit van een huurprijs van SFR 170 in het hoogseizoen en SFR 85 in het laagseizoen.(13) Doordat zij en haar moeder het appartement 4 weken in het hoogseizoen gebruiken, resteren 8 weken voor verhuur in het hoogseizoen, waarvan er bij de door de man gestelde 75% bezettingsgraad effectief 6 overblijven. Doordat de vrouw en haar moeder het appartement in het laagseizoen 2 weken gebruiken, resteren 27 weken voor verhuur in het laagseizoen, waarvan er bij de door de man gestelde 75% bezettingsgraad effectief 20 weken overblijven. De vrouw berekent aldus de (bruto) huurinkomsten op SFR 7.140 (hoogseizoen) plus 11.900 SFR (laagseizoen) = totaal SFR 19.040 = NLG 26.656. De door haar gestelde kosten in onverhuurde staat ad NLG 13.390 zouden volgens haar door verhuur met 10% oplopen, zodat netto slechts een krappe NLG 12.000 zou overblijven, waarvan de helft aan de vrouw toekomt (de andere helft aan haar moeder).

3.6.6. De berekening van de man kwam, zoals hierboven bleek, uit op netto f 5.271 per maand = f 63.252 per jaar. Maar uitgaande van het in cassatie onbetwiste uitgangspunt dat de helft van die opbrengst aan de moeder van de vrouw toekomt, ga ik nu uit van een door hem berekende opbrengst voor de vrouw van netto f 31.626.

Het hof komt (afgezien van deze correctie met ruim f 31.000) nog eens ruim f 22.000 lager uit dan de man.

De vrouw kwam, als aangegeven, uit op een krappe f 6.000. Het hof is dus ca. f 3.500 hoger uitgekomen dan de vrouw.

3.6.7. Gegeven het door de vrouw in cassatie niet langer bestreden uitgangspunt, dát (potentiële) huurinkomsten uit het Zwitserse appartement relevant waren, gaat het bij de inschatting van het desbetreffend inkomenspotentieel om een feitelijk oordeel, dat zich in cassatie niet op juistheid, doch slechts op begrijpelijkheid laat toetsen.

Ik acht 's hofs oordeel begrijpelijk. Het hof is kennelijk, net als de beide partijen, uitgegaan van het product van de te realiseren huurprijs per dag en de te realiseren bezettingsgraad,(14) minus de van deze bruto-opbrengst af te trekken kosten.(15) Daarbij heeft het hof grote afstand genomen van de optimistische schatting van de man, maar het hof is ook niet geheel meegegaan met de pessimistische schatting van de vrouw. Waarom het hof niet nóg dichter bij de schatting van de vrouw heeft willen uitkomen, zou zich in het licht van het hierboven weergegeven partijdebat niet anders dan in algemene termen laten motiveren. Met het verlangen van een nadere (specifieke) motivering stelt de klacht dus te hoge eisen aan 's hofs motiveringsplicht.(16)

Klacht II

3.7. Klacht II komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6, inhoudende dat van de vrouw verlangd kan worden dat zij 30 uur per week gaat werken. Dit oordeel is volgens het onderdeel onder 3.3 rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.8. Het onderdeel voert onder 3.3.1 vooreerst aan dat de vrouw gedurende de gehele procedure duidelijk heeft aangegeven dat haar keuze om niet meer te gaan werken dan de 15 (+ 5) uur, een bewuste is die zij in het belang van de kinderen heeft gemaakt. Dat belang heeft de man volgens het onderdeel niet (voldoende gemotiveerd) betwist.

Verder heeft de vrouw, aldus het onderdeel, gesteld dat zij er als gevolg van de echtscheiding bij tal van zaken alleen voor staat en dat dit de combinatie van werk en huishouden niet eenvoudiger maakt. De vrouw heeft volgens het onderdeel aangegeven dat zij om die reden, in de weekeinden dat de kinderen bij de man zijn, extra probeert te werken om op die manier extra vakantie-uren op te bouwen teneinde voor huishoudelijke zaken vrij te kunnen nemen.

De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw gehonoreerd. Het hof komt echter tot een afwijkend oordeel zonder te motiveren waarom het, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat de leeftijd van de kinderen, gecombineerd met de wens van de vrouw om haar kinderen na school zelf op te vangen er niet aan in de weg staat dat de vrouw geacht moet worden (vrijwel) fulltime te gaan werken. Tot een zodanige (nadere) motivering was het hof echter wel gehouden, aldus het onderdeel.

Ter adstructie wijst het middel in nrs. 3.3.2 en 3.3.3 onder meer naar de argumenten voor de keuze van de 12-jaars-termijn in de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet limitering alimentatie.(17)

3.9.2. Het hof heeft aan zijn (feitelijke) oordeel dat van de vrouw gevergd kan worden dat zij (gemiddeld) 30 uur per week gaat werken, niettegenstaande de bewuste keuze van de vrouw om niet meer te werken dan 15 (+ 5) uur, in rov. 6 onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

(i) de kinderen zijn inmiddels 9 en 12 jaar oud en de oudste zit reeds op de middelbare school;

(ii) de vrouw heeft een goede opleiding en ruime werkervaring en heeft in het verleden ook meer uren gewerkt;

(iii) de vrouw is ook thans in staat gebleken haar werkzaamheden uit te breiden;

(iv) de vrouw besteedt tijd aan vrijwilligerswerk op de basisschool van de kinderen, hetgeen niet prevaleert boven de verplichting om inkomsten te verwerven.

Bovendien (v) heeft het hof, in verband met de wens van de vrouw tot zo veel mogelijk eigen opvang van de kinderen na school, kennelijk in aanmerking genomen (en kunnen nemen) dat de vrouw, naar zij gesteld heeft - en in cassatie herhaalt - van de 30 uren een aantal uren kan werken in de weekeinden dat de kinderen bij de man zijn.

Met het oordeel dat van de vrouw gevergd kan worden dat zij (gemiddeld) 30 uur per week gaat werken, resulteert rov. 6 in een door het hof aangenomen verdiencapaciteit van de vrouw van € 4.900 bruto per maand; na beoordeling van de behoeften van de vrouw, concludeert het hof in (de niet als zodanig bestreden) rov. 8, dat zij geen behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage van de man.

3.9.3. De hier besproken klacht II richt zich, mede blijkens de toelichting, in wezen slechts tegen de hierboven onder (i) vermelde omstandigheid die het hof mede in zijn overwegingen betrokken heeft bij zijn oordeel dat de vrouw 30 uur per week kan werken.

Dat het hof met deze omstandigheid rekening heeft gehouden acht ik evenwel niet in strijd met enige rechtsregel, met name ook niet in strijd met art. 1:157 lid 1 BW. Dat het hof, in het kader van de door hem als feitenrechter voorbehouden weging, geen doorslaggevende betekenis heeft willen toekennen aan de (bewust gekozen) wens van de vrouw om niet meer dan 15 (+ 5) (in plaats van 30) uur per week te willen werken, en omgekeerd wél de (toenmalige) leeftijd van 12 resp. 9 jaar van de kinderen in aanmerking heeft genomen, is ook niet onbegrijpelijk. Daaraan behoefde niet af te doen de stelling van de vrouw dat zij 'er alleen voor staat'.(18)

3.9.5. Uit deze citaten maak ik op dat bij de beoordeling van de behoeftigheid van de desbetreffende partner, meestal de vrouw, de omstandigheid dat zij de verzorging van jonge kinderen op zich genomen heeft weliswaar een (belangrijke) rol kan spelen voor de keuze van de wetgever van de WLA om de wettelijke eindtermijn niet vroeger te stellen dan 12 jaar, maar dat voor de bepaling van de behoefte aan partneralimentatie doorslaggevend is gebleven of de vrouw, als gevolg van het huwelijk, achterstand heeft opgelopen in de mogelijkheden om in de eigen levensbehoefte te voorzien.(26) Hierbij lijken met name relevant te zijn de leeftijd, het opleidingsniveau en het arbeidsverleden. Indien de kansen van de vrouw om in haar eigen levensbehoefte te voorzien mede als gevolg van het huwelijk beperkt zijn, is er alle reden om gedurende een bepaalde periode aanspraak te kunnen kan maken op alimentatie, teneinde haar geleidelijk in staat te stellen om zelfredzaam te worden.

Nu het in casu - naar onbestreden is geoordeeld - gaat om een vrouw die een goede opleiding en ruime werkervaring heeft, die tijdens het huwelijk ook gewerkt heeft en ook nu in staat is gebleken haar werkzaamheden uit te breiden, doet óók in het licht van de wetsgeschiedenis van de WLA, aan 's hofs overigens niet bestreden oordeel dat van de vrouw gevergd kan worden haar werkzaamheden naar 30 uur per week uit te breiden en dat zij derhalve niet behoeftig is, niet af 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel dat daaraan niet in de weg staan de omstandigheden dat zij de voorkeur zou geven aan meer tijd voor de kinderen, en dat de combinatie van werk, zorg en huishouden haar zwaar valt.

Klacht III

3.10. Klacht III betoogt onder 3.4 dat 's hofs beslissing, waarbij het inleidend verzoek van de vrouw om een bijdrage in haar levensonderhoud vast te stellen alsnog is afgewezen, erop neerkomt dat de eerder door de rechtbank vastgestelde bijdrage met terugwerkende kracht alsnog op nihil is gesteld. Nu het hof niet aangeeft op grond waarvan die terugwerkende kracht gerechtvaardigd is, getuigt 's hofs oordeel volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting, althans voldoet het niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.11. Het onderdeel voert daartoe onder 3.5 aan dat een wijziging van een vastgestelde onderhoudsbijdrage, die het gevolg is van een vernietiging door de appelrechter, zonder meer onder het bereik van art. 1:402 lid 1 BW valt. Volgens het onderdeel was het op grond hiervan aan het hof om een ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting vast te stellen. Niettegenstaande de discretionaire bevoegdheid die de feitenrechter hierbij toekomt, had het hof zijn beslissing hieromtrent, met name nu het hier gaat om het met terugwerkende kracht intrekken van een alimentatie, moeten motiveren. Het onderdeel betoogt dat de rechter, ingevolge de parlementaire geschiedenis, terughoudend gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden en dat deze terughoudendheid - ingevolge HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW - met name geboden is indien het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode is betaald.

Het onderdeel voert aan dat, voor zover het hof heeft miskend dat zijn beschikking in feite betekent een intrekking van die bijdrage met terugwerkende kracht, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

'Bij de beoordeling van onderdeel I, dat zich keert tegen de door het Hof in rov. 3.8 gegeven motivering voor zijn beslissing de verlaging van de alimentatie te doen ingaan op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 22 oktober 1999, moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 BW is gelijkluidend aan de in het Ontwerp Meijers voorgestelde tekst. [...]

Zoals ook in voormelde toelichting [de Toelichting Meijers, A-G] tot uitdrukking komt en door de Hoge Raad reeds is geoordeeld in zijn beschikking van 1 februari 2002, nr. R01/087, NJ 2002, 185, laat art. 1:402 BW de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. Uit deze toelichting blijken voorts de belangrijkste gezichtspunten die volgens de wetgever bij de bepaling van de ingangsdatum van een alimentatieverplichting of een wijziging daarvan in aanmerking zijn te nemen. [...]

Blijkens voormelde toelichting zal in het algemeen als uitgangspunt hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken.

Die behoedzaamheid is ook geboden in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is.'

3.13. De klacht faalt reeds, omdat zij berust op een onjuist uitgangspunt, en daarmee uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, valt een in hoger beroep (of in cassatie) gegeven beslissing, waarbij de rechter een van de voorgaande instantie afwijkend oordeel geeft over de verschuldigdheid of de hoogte van een uitkering tot levensonderhoud niét onder het bereik van de in de zoëven geciteerde beschikking van HR 20 september 2002 gegeven regels. Het betrof daar immers een zaak waarin, nadat in de eerdere procedure tussen partijen een alimentatie was vastgesteld, een nieuw (wijzigings-)verzoek op de voet van art. 1:401 BW was gedaan.

3.14.1. Het is voor uw Raad overbodig, maar hopelijk voor partijen verhelderend om verschillende procedures die zich tussen hen kunnen afspelen te vergelijken met 'kolommen'. Een procedurekolom eindigt als de rechter een beschikking gegeven heeft waartegen geen hoger beroep of cassatieberoep is ingesteld, of waarin een eindbeslissing in cassatie is gegeven. Die eerdere 'kolom' heeft dan geleid tot een beschikking die tussen partijen gezag van gewijsde heeft verkregen.

Indien, terzake van levensonderhoud, op de voet van art. 1:401 BW een nieuwe procedure wordt ingeleid (hetgeen ingevolge dat artikel ook herhaaldelijk mogelijk is(28)), procederen partijen in een nieuw geopende 'kolom'.

Welnu, voor hetgeen in die nieuwe kolom beslist wordt, geldt ten opzichte van het eindresultaat van de vorige kolom de bovenbedoelde (kort gezegd) 'terughoudendheidsregel'. Zij geldt echter niet binnen dezelfde kolom.

3.14.2. Denkbaar is dat het onderscheid tussen enerzijds 'kolommen' en anderzijds (beroeps-)lagen binnen die kolommen voor een niet-jurist (en wellicht ook voor sommige juristen) als erg subtiel overkomt. Ik onderken daarbij:

(i) dat in een wettelijk stelsel als dat van art. 1:401 BW een nieuwe 'kolom', met daarin een zekere bescherming tegen terugwerkende kracht, snel kan volgen op de vorige; en

(ii) dat in het geval waarin in dezelfde 'kolom' de eerdere uitspraak uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, een afwijkende uitspraak in hoger beroep, dáár zonder die bescherming tegen terugwerkende kracht, naar het gevoel van de in hogere voorziening alsnog teleurgestelde partij even hard kan aankomen.

3.14.4. Ter voorlichting van partijen kan het nog verhelderend zijn om erop te wijzen dat iedere zaak twee kanten heeft. De gestelde ingrijpendheid voor (in dit geval) de vrouw om, na de vernietiging van de beschikking in eerste aanleg in deze 'kolom', reeds ontvangen alimentatie te moeten terugbetalen, is op de keper beschouwd niet minder ingrijpend dan het voor de man was om, hangende hoger beroep, ingevolge de door de rechtbank in haar bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking reeds partner-alimentatie te moeten betalen.(29)

Partijen dienen zich ervan bewust te zijn dat hangende (de mogelijkheid van) hoger beroep, de kansen nog aanzienlijk, zelfs 1800 kunnen keren. (Het kan uiteraard meer goed dan kwaad dat hun advocaten en andere rechtshelpers hen erop wijzen dat zij zich niet reeds op basis van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde, aan beroep onderworpen uitspraak 'rijk dienen te rekenen'.)

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vanuit een oogpunt van voorlichting zou bespreking wel nuttig kunnen zijn.

2 De feiten zijn ontleend aan de bestreden beschikking, p. 2.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 28 augustus 2003 bij de Hoge Raad binnengekomen.

4 Zie verweerschrift naar aanleiding van het incidenteel appel, onderdeel 27.

5 De man had aangevoerd dat bij de berekening van de inkomsten uit verhuur met een bezettingsgraad van 75% kan worden gerekend.

6 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495 en HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.

7 HR 4 september 1998, NJ 1998, 827, HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.

8 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

9 Zie bijv. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 166.

10 Zie bijv. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

11 In het cassatiemiddel onder 3.1.2 wordt deels op deze berekening teruggekomen. Het wordt daar begroot op SFR 510 + 338,20 + 145,90 + 1.033 + 1.002 + 3.116 (= totaal SFR 6.145,10 = ca. € 3.955 = ca. f 8.716: dus ca. f 4.670 lager, A-G). Zie ook s.t. mr. Van der Woude, nr. 1.5.

12 Voor de resterende (11) weken van het jaar, gaat de vrouw dus uit van totale onverhuurbaarheid, A-G.

13 De vrouw heeft als prod. 4 bij het verweerschrift in incidenteel appel een plattegrond van het appartement overgelegd.

14 Waartussen, overeenkomstig de economische wetmatigheid der prijselasticiteit, uiteraard weer een onderling verband bestaat.

15 Dit bleek hierboven bij de bespreking van eerdere middelonderdelen.

16 Terzijde herinner ik nog aan de in cassatie gecorrigeerde (verlaagde) kostenopstelling (zie voetnoot 11). Opmerkelijk is verder nog dat het hof het woonlastenforfait volledig in mindering heeft gebracht en niet voor de helft.

17 Wet van 28 april 1994, Stb. 324.

18 In de s.t. van mr. Van der Woude in nr. 2.7 wordt overigens opgemerkt dat de man in appel (onbetwist) gesteld heeft dat de vrouw sinds vier jaar een nieuwe partner heeft, die de nodige zorgtaken op zich neemt.

19 Kamerstukken II, 1985/1986, 19 295, nr. 3 (MvT), p. 2.

20 Aldaar p. 3.

21 Aldaar p. 5.

22 Aldaar p. 6.

23 Kamerstukken II, 1986/1987, 19 295, nr. 6 (MvA), p. 4.

24 Aldaar p. 5.

25 Ibidem.

26 Zie bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1985, 889; vergelijk ook Asser-De Boer (2002), nrs. 621-622.

27 Zie ook, recent, HR 16 april 2004, nr. R03/072, rov. 3.4.3.

28 Ter voorkoming van het wekken van onjuiste verwachtingen voeg ik hier aanstonds aan toe, dat succes in (weer) een nieuwe procedure veronderstelt dat er gewijzigde omstandigheden zijn.

29 Zou de vrouw hangende het beroep zekerheidshalve meer blijven werken dan ingevolge de beroepen beschikking van haar gevergd kan worden, dan kan de rechter die daarom verkregen extra inkomsten buiten beschouwing laten: vgl. HR 28 februari 1964, NJ 1964, 211 en Asser-De Boer (2002), nr. 621, p. 437.